(La autora es exestudiante de la XVIII Ed. del Máster en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías de la UAM) 

En los últimos años, hemos asistido a una proliferación de los llamados patent trolls y trademark trolls (1), sujetos que adquieren derechos de propiedad industrial, como marcas y patentes, no para explotar estos activos por sí mismos, sino para perseguir supuestas infracciones a su derecho y reclamar los costes de licencia derivados de su uso (2).

Menos atención han recibido los copyright trolls, que, si bien en menor abundancia respecto de Estados Unidos, en Europa ya han dado lugar a casuística y pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). Estos modelos de trolling tienen un elemento en común: la intención de los sujetos que lo practican de perseguir actos de terceros o amedrentar a posibles competidores, pero sin explotar por sí mismos estos derechos.

En concreto, con el término copyright troll nos referimos a aquella entidad o persona cuyo modelo de negocio se basa en obtener licencias de explotación de propiedad intelectual, que, en la práctica, no explota, sino que se limita a perseguir supuestas infracciones de derechos y percibir las indemnizaciones de los acuerdos amistosos resultantes (3).

De este modo, sus ingresos proceden principalmente de los importes abonados “voluntariamente” por los infractores, y de la existencia de la piratería misma. Si bien el concepto de troll no forma parte, como tal, de nuestro ordenamiento, sino del mundo anglosajón, el principio que subyace a esta figura no es otro que el de la prohibición del abuso del derecho que se encuentra protegido a través del art. 54 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) y, a nivel nacional, el art. 7 del Código Civil.

El principio de abuso del derecho ha sido ya aplicado en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual por nuestro Tribunal Supremo en sentencias como la número 172/2012 de 3 abril de 2012 (4). En dicha sentencia, el Tribunal desestima la petición, formulada por el demandante, del cese de funcionamiento del buscador Google y de indemnización debido a la reproducción parcial de fragmentos del texto de su sitio web ofrecido como resultado de la búsqueda, así como la provisión de un enlace de acceso a la copia caché del código html del mismo. En palabras del tribunal:

“…la pretensión de que se cierre el buscador de Google o de que se condene a esta demandada a pagar una indemnización por una actividad que beneficia al demandante, al facilitar en general el acceso a su página web y el conocimiento de su contenido, debe considerarse prohibida por el apdo. 2 del art. 7 CC, como abuso del derecho de autor o ejercicio antisocial del mismo, por cuanto al amparo de la interpretación restrictiva de los límites al derecho de autor pretende perjudicar a Google sin obtener ningún beneficio propio, como no sea fama, notoriedad o la propia indemnización pedida en la demanda”.

Asimismo, en el ámbito europeo, el TJUE ha abordado la figura de los copyright trolls y el abuso del derecho en su sentencia de 17 de junio de 2021 (5). La demandante, Mircom, era una sociedad de derecho chipriota que disponía de licencias para la comunicación al público en redes peer-to-peer y en redes de intercambio de archivos en Internet de películas de género erótico, adquiridas de productores domiciliados en los EE.UU. y Canadá.

Dichas licencias obligaban a Mircom a investigar los actos de violación de los derechos exclusivos de los productores cometidos en las redes peer-to-peer y las redes de intercambio de archivos y a perseguir, en su propio nombre, a los autores de dichas violaciones con el fin de obtener indemnizaciones por daños y perjuicios, el 50 % de cuyo importe debe abonar a dichos productores.

En su demanda al Tribunal de Empresas de Amberes, Mircom solicitaba que se ordenara a la entidad Telenet a proporcionar los datos de identificación de sus clientes cuyas conexiones a Internet se habían utilizado supuestamente para compartir películas pornográficas incluidas en el catálogo de Mircom a través de una red peer-to-peer.

Entre otras cuestiones, esta sentencia analiza si los titulares de derechos de autor o afines como Mircom, que no explotan por sí mismos tales derechos, sino que se limitan a reclamar una indemnización por daños y perjuicios a los supuestos infractores, gozan de los mismos derechos que los autores o licenciatarios que sí explotan de un modo normal los derechos de autor.

Según el Tribunal, estos sujetos pueden acogerse, en principio, a las medidas, procedimientos y recursos previstos en el capítulo II de la Directiva 2004/48/CE sobre derechos de propiedad intelectual, salvo que se compruebe, a través de un análisis global y circunstanciado, que su pretensión resulta abusiva y que no tratan, en realidad, de combatir las vulneraciones de los derechos de autor.

Cabe añadir que, tal y como señala el Abogado General, la conducta de Mircom no es ilegal en sí, puesto que nada prohíbe a un licenciatario renunciar a interponer acciones judiciales contra los supuestos infractores. Sin embargo, invocar la condición de licenciatario con el fin de disfrutar de una ventaja económica sin explotar dichas licencias puede constituir un abuso del derecho, por cuanto excede el objetivo de la Directiva 2004/48/CE sobre derechos de propiedad intelectual, de ofrecer a los licenciatarios un instrumento de protección de la explotación normal de sus licencias.

Además, ha de tenerse en cuenta que, en lo referente a las infracciones sobre películas pornográficas, es posible explotar el sentimiento de vergüenza provocado, de forma deliberada, en los presuntos infractores, por lo que estos pueden inclinarse por abonar los importes exigidos sin pensar en posibles medidas de defensa, incluso sin ser los verdaderos autores de las infracciones de los derechos en cuestión (6).

La presencia de copyright trolls resulta especialmente preocupante si tenemos en cuenta que el desarrollo de las nuevas tecnologías impulsa la creación de mecanismos para combatir las infracciones de propiedad intelectual cada vez más accesibles para cualquier usuario de la web.

Un ejemplo de estos mecanismos es el sistema de notificación y retirada del artículo 17.9 de la Directiva 2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE (en adelante, DMUD), que permite que, a través de un sencillo procedimiento, puedan retirarse contenidos con millones de visualizaciones de plataformas como Tik Tok o Youtube.

El sistema de notificación y retirada forma parte de los requisitos que la Directiva 2019/790 establece para evitar que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea (en adelante, “PSCCL”) incurran en una comunicación al público ilícita por las obras u otras prestaciones protegidas cargadas por sus usuarios. De este modo, el régimen de limitación de la responsabilidad de la Directiva 2019/790 exige a los PSCCL:

       i) haber hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización de los titulares de derechos,

       ii) realizar, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria,

       iii) actuar de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y realizar los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).

Dado el potencial perjuicio que puede suponer para los usuarios el bloqueo de contenidos, cabe preguntarse si el sistema de notice and take down de la DMUD, y su transposición en España en el artículo 73 del Real Decreto-ley 24/2021, presenta garantías suficientes para evitar que estos sean utilizados de forma abusiva por parte de copyright trolls o por cualquier internauta de manera fraudulenta.

Así lo reconoce, también, la Recomendación 2018/334 de la Comisión de 1 de marzo de 2018, sobre medidas para combatir eficazmente los contenidos ilícitos en línea, al indicar en su apartado 21 que “deben adoptarse medidas efectivas y apropiadas para prevenir la presentación o la actuación en base a notificaciones o contranotificaciones que sean presentadas de mala fe y otras formas de comportamientos abusivos”.

En este sentido, el art. 17.4.c) DMUD prevé que la solicitud de retirada ha de presentarse por los titulares de derechos, y que su notificación habrá de estar “suficientemente motivada”, incisos que han sido traspuestas literalmente por el art. 73.4.c) del Real Decreto-ley 24/2021. Además, las decisiones de inhabilitar el acceso a los contenidos cargados o de retirarlos estarán sujetas a examen por parte de personas (art. 17.9 DMUD y art. 73.11 del Real Decreto-ley).

En todo caso, resulta claro que son los titulares de derechos de autor o derechos conexos originarios, así como sus cesionarios, los legitimados para presentar estas notificaciones. Sin embargo, tanto la Directiva y como el Real Decreto-ley 24/2021 han optado por no precisar algunos aspectos como las razones específicas que pueden motivar la notificación o los requisitos formales para su gestión.

De hecho, ni siquiera se obliga a que el reclamante incluya sus datos de contacto en la notificación, como señala el apartado 3 de las Orientaciones de la Comisión sobre el artículo 17 de la Directiva 2019/790 (las “Orientaciones”).  Al contrario, la Directiva se refiere únicamente a la necesidad de los notificantes de “justificar debidamente los motivos de su solicitud”, que habrá de estar sujeta a examen por parte de personas (art. 17.9 Directiva).

Tampoco las Orientaciones esclarecen este aspecto. Remitiendo en este aspecto a la Recomendación sobre medidas para combatir eficazmente los contenidos ilícitos en línea, las Orientaciones únicamente requieren que las notificaciones contengan una explicación de las “razones por las que el notificador considera que esos contenidos son ilícitos y una indicación clara de su localización”.

Por tanto, se trataría únicamente de posibilitar, por parte de los PSCCL, “una decisión con conocimiento de causa y diligentemente por lo que respecta a los contenidos a los que se refiera la notificación, en particular si deben considerarse ilícitos o no” (sección V.3 de las Orientaciones).

Puesto que no se exige al PSCCL realizar un análisis jurídico en profundidad de los argumentos presentados por el notificante (7), ni comprobar la veracidad de estos, bastaría con que la notificación declarase que estamos ante una obra o prestación protegida cuyo uso por parte del usuario no ha sido autorizado por el titular, para justificar la retirada del contenido (8).

En mi opinión, esta redacción tan genérica deja resquicios para permitir el recurrir a este sistema de reclamación de forma fraudulenta, por ejemplo, a través de correos electrónicos falsos, o bien de manera abusiva, por parte de quien carece de una justificación jurídicamente legítima.

Una propuesta de mejora de estos sistemas podría consistir en trasladar los privilegios otorgados a los alertadores fiables del Reglamento 2022/2065 (Reglamento de Servicios Digitales) al ámbito de la DMUD, en las reclamaciones presentadas por estos. El art. 22 RSD prevé la posibilidad de nombrar alertadores fiables a las entidades que cumplan ciertos requisitos, previa solicitud al coordinador de servicios digitales del Estado miembro donde el solicitante esté establecido.

Dichos requisitos incluyen (i) poseer conocimientos y competencias específicos para detectar, identificar y notificar contenidos ilícitos; (ii) no depender de ningún prestador de plataformas en línea y (iii) realizar sus actividades con el fin de enviar notificaciones de manera diligente, precisa y objetiva. Por su parte, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea tienen la obligación de priorizar las notificaciones enviadas por los alertadores fiables, dentro de su ámbito de especialidad señalado.

Dentro de estos alertadores fiables podemos encontrar a organizaciones de la sociedad civil, expertos o agencias gubernamentales que constituirían algo similar a un “sello de calidad” (8). En cualquier caso, ha de tenerse en mente que, independientemente de estas entidades, siempre es posible para las personas jurídicas, como, por ejemplo, las empresas distribuidoras de contenidos o incluso las personas físicas, celebrar acuerdos bilaterales con los PSCCL a fin de mejorar la gestión de estas reclamaciones (10).

(1) Sobre la casuística relativa a los trademark trolls, véase la reciente sentencia del TJUE 15 de enero de 2025, T‑104/24, Kokito I Punt, SL v. EUIPO, así como la decisión de cancelación de la marca TESLA de 17 de diciembre de 2024, C 56 966.

(2) Definición propia.

(3) GREENBERG, B. A., Copyright Trolls and Presumptively Fair Uses, University of Colorado Law Review, Nº. 53, 2014, p. 57.

(4) Rec. 2037/2008.

(5) STJUE de 17 de junio de 2021, C-597/19, Mircom International Content Management & Consulting (M.I.C.M.) Limited c. Telenet BVBA.

(6) Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar al asunto C-597/19, Mircom International Content Management & Consulting (M.I.C.M.) Limited c. Telenet BVBA, apartados 70-81.

(7) STJUE de 22 de junio de 2021, C‑682/18 y C‑683/18, Youtube c. Cyando.

(8) GARROTE, I., El régimen especial de responsabilidad civil de los prestadores para compartir contenidos en línea por infracción de derechos de propiedad intelectual, Instituto de Derecho de Autor, Madrid, 2024.

(9) CETRINA PRESUEL, R., «Alertadores fiables: De su codificación en la DSA a la necesidad de atender sus limitaciones», en SERRANO MAILLO, I., CORREDOIRA, L. (eds.) Democracia y desinformación, Dykinson, Madrid, 2024, p. 253.

(10) Considerando 61, RSD.

(El autor es exestudiante de la XVIII Edición del Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y NN.TT.  de la UAM)

En la era del auge de las plataformas digitales y de la gran oferta de contenido de entretenimiento, el consumo de obras audiovisuales se ha multiplicado, situando al género del true crime —relatos basados en crímenes reales— como uno de los más populares y polémicos. Esta tendencia ha reabierto un debate jurídico y ético de especial intensidad: ¿hasta dónde puede llegar la libertad de creación artística cuando entra en juego el derecho al honor e intimidad de las personas?

Mediante el presente artículo se pretende analizar la ponderación de estos derechos fundamentales, así como los criterios jurisprudenciales que se han ido configurando al respecto a través de varios casos conocidos, los cuales ilustran los desafíos legales que plantea este género audiovisual.

Para comenzar, se presenta relevante establecer una breve definición sobre los derechos originales en liza dentro de estos conflictos. El primero que encontramos es el derecho al honor [art. 18 CE], el cual ampara la buena reputación de la persona frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecer en la consideración propia y ajena al ir en su descrédito o menosprecio (STC 51/2008, de 14 de abril).

Una vulneración al derecho al honor implica un ataque a la dignidad personal, valorada tanto desde la percepción interna del individuo (inmanencia) como desde la consideración social externa (trascendencia). Estos dos elementos suponen los aspectos contextuales y objetivos exigidos por la jurisprudencia para determinar la existencia de tal vulneración.

Por otro lado, el derecho a la libertad de información [art. 20.1.d) CE] comprende la facultad de comunicar hechos susceptibles de ser contrastados con datos objetivos. A diferencia de la libertad de expresión [art. 20.1.a) CE], que ampara la emisión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones a través de cualquier medio, la libertad de información tiene un ámbito más limitado, ya que está sujeta al requisito de veracidad.

Este requisito implica que el informador debe haber actuado con una diligencia razonable en la verificación de los hechos antes de su difusión, lo que excluye la protección constitucional como noticia o publicación informativa de rumores, invenciones o afirmaciones carentes de contraste. En cambio, la libertad de expresión no exige veracidad, pero encuentra su límite en el uso de expresiones manifiestamente injuriosas, innecesarias o desconectadas de las ideas u opiniones que se pretenden comunicar.

En la práctica, las libertades de expresión e información suelen estar estrechamente vinculadas, ya que la manifestación de opiniones frecuentemente se apoya en la exposición de hechos, y viceversa. Cuando en un mismo contenido confluyen elementos informativos y valorativos, y su separación resulta inviable, debe atenderse al componente preponderante.

Asimismo, en caso de conflicto con el derecho al honor, la jurisprudencia ha desarrollado una técnica de ponderación para valorar la intensidad de la afectación y determinar cuál de los derechos debe prevalecer en cada caso concreto. Entre los parámetros a considerar se encuentran:

1. El interés general y la relevancia pública de la información: este criterio puede abarcar informaciones relativas a personas con relevancia pública, hechos de notoriedad o personas implicadas en hechos con trascendencia penal. En estos supuestos, el peso de las libertades de expresión e información adquiere una mayor intensidad frente al derecho al honor.

2. El requisito de veracidad de la información: la exigencia de un estándar mínimo de diligencia profesional, previamente mencionado, constituye un elemento clave en la ponderación entre la libertad de información y el derecho al honor.

3. La ausencia de expresiones innecesariamente vejatorias u ofensivas: tanto la libertad de información como la de expresión deben ejercerse sin recurrir a expresiones que excedan el objetivo informativo o crítico. La crítica, protegida por la libertad de expresión, incluye manifestaciones que puedan molestar, inquietar o disgustar al destinatario. No obstante, esto debe considerarse objetivo y contextual en relación con el derecho al honor.

Una vez establecido el marco general, corresponde introducir el concepto de libertad de creación artística y literaria. Una película o serie es una obra audiovisual protegida por derechos de propiedad intelectual, al cumplir con los requisitos del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual [arts. 10.1.d) y 86 y ss.], pero también se encuentran amparadas por el derecho fundamental de todos los ciudadanos a la producción y creación literaria y artística, reconocido en el artículo 20.1.b) de la Constitución Española. A este derecho, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional le ha otorgado un contenido autónomo, más allá de la libertad de expresión (STC 51/2008, de 14 de abril).

La autonomía de este derecho radica en que, a pesar de guardar una estrecha relación con otras libertades como la de expresión y de información, presenta características propias y diferenciadas. En particular, la libertad de creación artística y literaria no está condicionada por criterios de veracidad ni necesariamente vinculada al interés público.

Su objetivo principal es proteger la visión creativa del autor y garantizar su independencia frente a interferencias externas o censura, asegurando un espacio constitucional que permita al creador desarrollar libremente su obra, incluso cuando se inspire en elementos reales transformándolos en universos con identidad propia.

Sin embargo, este derecho autónomo no es absoluto, ya que se encuentra limitado por la concurrencia de otros derechos fundamentales, como el derecho al honor, especialmente cuando la obra audiovisual se basa en personajes o hechos reales. Ante esta situación, surge la siguiente cuestión: ¿qué elementos deben considerarse para determinar si existe una infracción al derecho al honor en este tipo de proyectos? Para responder a esto, conviene explicar algunos elementos recogidos en casos anteriores por nuestra jurisprudencia.

Uno de estos supuestos queda reflejado en la sentencia núm. 441/2014 del Tribunal Supremo, de 29 de julio de 2015, que resuelve el conflicto derivado de la película titulada «El crimen de los Marqueses de Urquijo», producida por RTVE en colaboración con otra productora. El estreno de esta película obtuvo una gran repercusión mediática al abordar un conocido asesinato perpetrado en España en 1980, lo que motivó a uno de los hijos de los marqueses a demandar a ambas productoras por considerar vulnerado su derecho al honor, ya que la película lo presentaba como autor intelectual, inductor y colaborador necesario en el asesinato de sus padres.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo empieza reiterando que la concepción de la creación artística como una actividad dedicada a generar una realidad ficticia distinta de la empírica —lo que, en principio, excluye la exigencia de veracidad o relevancia pública—, debe matizarse cuando la obra se basa en hechos o personajes reales e identificables como en el presente supuesto. En estos casos, puede verse comprometido el derecho al honor, lo que exige ponderar también sus límites y requisitos, generando una tensión entre los distintos derechos en juego que debe resolverse atendiendo a las características concretas de cada obra.

Al analizar este tipo de obras audiovisuales, deben valorarse dos aspectos clave: la recognoscibilidad de personas y hechos, que activa la tensión entre libertad de creación y de información, y el grado de fidelidad, ya que cuanto más pretenda ajustarse la obra a la realidad, mayor será la exigencia de veracidad; mientras que, si se aleja, se amplía el margen para las licencias creativas. En el caso analizado, tanto los hechos como los personajes representados en la película son plenamente reconocibles.

No obstante, tal como señala la Audiencia Provincial y confirma el Tribunal Supremo, las licencias creativas empleadas —dirigidas a intensificar la narrativa y atraer el interés del espectador— se consideran legítimas, ya que no distorsionan ni tergiversan los hechos de forma que vulneren el derecho al honor de las personas implicadas.

Así, en este tipo de casos, la libertad de creación artística se articula en torno a la valoración de estas licencias creativas o narrativas utilizadas, que permiten transitar entre los límites de la libertad de información —con su exigencia de veracidad— y la posible afectación al derecho al honor.

La sentencia no desconoce esta potencial incidencia de la película sobre el honor del recurrente, pero concluye que los hechos representados son veraces y que las sospechas insinuadas sobre varios personajes, incluido el propio recurrente, constituyen recursos narrativos legítimos del género, orientados a generar tensión dramática, que se disipa al revelarse la identidad del verdadero autor del crimen.

Otro caso que ha analizado esta tensión de derechos es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 342/2024, de 25 de junio, conocida por plantear el conflicto surgido derivado de la serie «Fariña». En este caso, una de las personas reales representadas en la serie demandó tanto a las productoras como a la plataforma audiovisual que la emitió, al considerar vulnerados sus derechos al honor y a la intimidad por los comportamientos y situaciones que se le atribuían en la ficción.

Esta sentencia, actualmente recurrida ante el Tribunal Supremo, reviste especial interés, ya que el pronunciamiento que se emita podrá ser determinante para perfilar los criterios de ponderación aplicables en casos similares y para confirmar, o no, las valoraciones realizadas por la Audiencia, que se explican a continuación.

Al igual que la anterior resolución, esta sentencia confirma de nuevo que la libertad de creación artística ampara ciertas transformaciones que alejen el relato de la realidad por necesidades narrativas o de adecuación al público, pero siempre dentro de los límites constitucionales al tratarse de hechos y personajes reconocibles.

También aclara que estos análisis deben tener también en cuenta la naturaleza y el contexto concreto de la obra audiovisual como película de ficción inspirada en hechos reales, ya que la consideración de estas licencias creativas se vería mucho más restringida si la obra fuera de carácter documental o periodística, donde tendrían más peso los requisitos de veracidad e interés general actual de la información, propios de la libertad de información.

Por otro lado, la sentencia concluye que las licencias narrativas que retratan al demandante como narcotraficante o como una persona violenta y conspiradora están justificadas, al apoyarse en una imagen pública y un reproche social ampliamente extendidos, construidos a partir de hechos reconocidos por él mismo y de estereotipos asociados al entorno delictivo con el que ha sido vinculado, a pesar de que en la realidad solo haya sido condenado por un delito fiscal.

Estas representaciones se consideran verosímiles dentro del contexto de una obra de ficción, y su percepción subjetiva no basta para invalidar la libertad creativa ni fundamentar una vulneración de su derecho al honor.

Aunque esta sentencia desestima las pretensiones principales del recurrente, sí reconoce una vulneración de su derecho al honor y a la intimidad por una escena concreta de la serie. En ella, es representado en una situación de contenido sexual al inicio del primer capítulo, dentro de un contexto íntimo y familiar ajeno tanto a su exposición pública como al objeto de la serie.

El tribunal considera que esta escena, por su carácter innecesario y desproporcionado para el desarrollo narrativo, excede las licencias creativas amparadas por la libertad de creación artística y constituye una intromisión ilegítima en su esfera privada, estimando procedente una indemnización para el recurrente. La sentencia subraya que, aunque la obra pueda analizarse globalmente, también cabe valorar escenas aisladas, como en este caso, donde considera que el fragmento concreto sobrepasa los límites del derecho a la creación artística.

Otro factor que puede inclinar la balanza hacia una posible vulneración del honor es el factor temporal, entendido como el tiempo transcurrido desde los hechos reales hasta la decisión de reabrir el asunto para crear una obra literaria o audiovisual que identifique nuevamente a la persona.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 484/2024, de 10 de abril, refleja lo anterior al resolver el caso de un exlegionario condenado en 1984, cuya identidad volvió a difundirse en 2020 en un artículo de crónica negra de un diario regional extremeño bajo el título «El legionario asesino, una mente fantasiosa». El artículo incluía su nombre completo, imágenes sin pixelar tanto del demandante como de las víctimas, ambas sin consentimiento, junto a fragmentos de una antigua entrevista con detalles del doble crimen que cometió.  

Aunque la información era veraz y a pesar de que los hechos de índole criminal presentan interés general, el tribunal concluyó que, tras 36 años y una completa reinserción social, la pérdida de interés público justificaba una afectación al honor del exlegionario, la cual es calificada como desproporcionada al identificarle con su nombre, apellidos y fotografía. Tampoco el consentimiento otorgado por el demandante en 1984 para una entrevista sobre los hechos puede extenderse en el tiempo para justificar de nuevo esta difusión de su identidad, pues tanto sus circunstancias personales como la relevancia de los hechos habían cambiado sustancialmente.

De este modo, la sentencia determina que la relevancia de la noticia y el interés público de los hechos deben evaluarse en función de su actualidad, un factor temporal respaldado por resoluciones anteriores, como la STC 58/2018, de 4 de junio. Esto fundamenta la restricción de la difusión de los datos personales del demandante, reconociendo el Tribunal de facto un "derecho al olvido" que prevalece en casos como el presente al estar estrechamente vinculado al derecho al honor.

Cabe preguntarse si el caso se habría resuelto de la misma manera de haberse anonimizado los hechos, ocultando la identidad real del demandante y limitándose únicamente a narrar los hechos ocurridos en 1984. En este supuesto, aunque se podría ver afectada la esfera interna del derecho al honor (inmanencia), no procedería aplicar este derecho al olvido reconocido por el Tribunal.

Dado que la información es veraz, la clave radicaría en la ponderación del factor temporal, evaluando la relevancia actual de los hechos y su interés general, tal como establece la jurisprudencia sobre hechos de naturaleza criminal, para determinar si se ha producido una vulneración del honor.

Por otro lado, este enfoque contrasta con el caso anterior de los Marqueses de Urquijo, que también abordaba hechos pasados, pero en formato de obra audiovisual de ficción en lugar de una noticia, como ocurre en el caso del exlegionario. Al estar protegida por la libertad de creación artística, la obra de ficción audiovisual goza de mayor flexibilidad para alejarse de la realidad, sin estar sujeta a la exigencia de relevancia pública actual de los hechos que sí se aplica en el ámbito informativo.

En definitiva, aunque ambos casos involucran el derecho al honor, su resolución depende del contexto y la naturaleza de la obra, sin embargo, los criterios de esta sentencia sí podrían aplicarse por analogía a las obras audiovisuales periodísticas o documentales, las cuales tienen un carácter más informativo. Además, es relevante subrayar este derecho al olvido aplicado por el Tribunal como elemento adicional a tener en cuenta al evaluar una posible vulneración del honor.

En conclusión, todos estos elementos ponen de manifiesto la complejidad de estas obras audiovisuales y literarias basadas en hechos y personas reales, cada vez más presentes en la actualidad, donde las fronteras entre la ficción y la realidad se difuminan, generando un conflicto entre el derecho a la producción y creación artística y los derechos al honor, intimidad e imagen.

Es por ello que se vuelve imprescindible avanzar en la definición de unos límites legales que permitan abordar estos conflictos de forma coherente, así como establecer principios básicos que sirvan de guía para ponderar adecuadamente los derechos en juego.

No obstante, más allá de cualquier marco general, es fundamental entender que cada caso debe analizarse de manera individual, atendiendo a las particularidades y matices concretos. Solo mediante este enfoque detallado es posible alcanzar soluciones justas y equilibradas que respeten tanto la libertad creativa como los derechos personales de los afectados.

(El autor es estudiante de la XIX Edición del Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y NN.TT.)

Las implicaciones de la inteligencia artificial (IA) han sido el foco principal de reflexión y debate en relación con los derechos de propiedad intelectual en los últimos tiempos. Este fenómeno ha provocado y seguirá provocando un cambio de paradigma en la concepción y configuración de los derechos de autor y afines. El debate en torno a la IA y su conexión con la propiedad intelectual tiene tantos capítulos como fases tiene el proceso de creación y uso de los modelos de IA.

En este artículo, la reflexión se centra en la fase de entrenamiento. Para desarrollar modelos de IA de uso general, incluyendo modelos generativos como ChatGPT, Copilot o Gemini, es necesario "entrenarlos", es decir, introducir textos y/o datos para el proceso de aprendizaje del modelo. Estos datos configuran la "experiencia" del modelo y son la fuente de la que extrae la información necesaria para cumplir su función.

Uno de los pasos clave en este entrenamiento es la minería de textos y datos. Este proceso se define en la Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (Directiva 2019/790) (1), en el artículo 2, apartado 2, como "toda técnica analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que incluye, sin carácter exhaustivo, pautas, tendencias o correlaciones". Estos textos y datos pueden ser mera información o contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual.

En el proceso de minado se realizan actos de reproducción del contenido o de extracción cuando se trata de una base de datos, y estos actos los contempla la legislación en propiedad intelectual, definiendo quién y cómo los puede realizar. Por lo tanto, en la pugna entre el respeto absoluto de los derechos de propiedad intelectual y el desarrollo de la IA, el legislador se ha decantado por una vía intermedia: establecer la minería de textos y datos como un límite a los derechos de autor y a los derechos conexos, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

Así, la Directiva 2019/790 incorpora este límite o excepción. En el artículo 3 se establece una excepción aplicable a las reproducciones y extracciones de obras y otras prestaciones protegidas realizadas por organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural con fines de investigación científica. El artículo 4 no establece un límite en sentido estricto, sino una especie de licencia implícita aplicable a las reproducciones y extracciones de obras y otras prestaciones protegidas realizadas por cualquier otro usuario o para fines diferentes de la investigación científica.

Esta última es en la que se centra el presente estudio, ya que en ella el titular de los derechos tiene la capacidad de reservarse los usos mediante el mecanismo de autoexclusión voluntaria, también conocido como opt out.

En noviembre del pasado año, el Ministerio de Cultura publicó un Proyecto de Real Decreto (2) titulado "Proyecto de Real Decreto por el que se regula la concesión de licencias colectivas ampliadas para la explotación masiva de obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual para el desarrollo de modelos de inteligencia artificial de uso general".

El objetivo del proyecto era desarrollar el artículo 67 del Real Decreto Ley 24/2021, en el que está traspuesto el límite de minería, para otorgar un mandato ex lege a las entidades de gestión para la concesión de licencias en nombre de los titulares, tanto de los que han autorizado a la entidad correspondiente mediante un contrato de gestión como de los que no lo han hecho.

Este Proyecto de Real Decreto fue retirado a finales de enero. El objeto de este estudio es analizar algunas razones por las cuales el mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado no es el más adecuado para la minería de textos y datos para sistemas de IA.

Las licencias colectivas con efecto ampliado son un mecanismo regulado en el artículo 12 de la Directiva 2019/790. Permiten a los Estados miembros establecer la extensión de los acuerdos de licencias que otorgan las entidades de gestión para que estos abarquen también los derechos de titulares a los cuales no representan. Los titulares que no han mandatado la gestión a la entidad correspondiente tienen la capacidad de oponerse de forma expresa a esta extensión, ya que el mecanismo no supone el paso a un sistema de gestión colectiva obligatoria.

Es importante delimitar a qué colectivo afectaría este mecanismo. Se trata de los titulares que han ejercido su derecho al opt out y han retenido para sí la facultad de autorizar la minería de textos y datos. Al resto de titulares, los que no han ejercitado el opt out, se les aplica la excepción del artículo 4 de la Directiva 2019/790, y no se requiere la obtención de licencia para el minado de sus obras y prestaciones.

El Proyecto de Real Decreto asumía que los titulares que ejercen el opt out buscan un rédito económico mediante una remuneración por la gestión colectiva, sin que se sustente esta afirmación en ningún dato estadístico o informe. La realidad es que, quien realiza esta reserva expresa de derechos manifiesta su voluntad de retener los derechos exclusivos frente al uso, en este caso, para la minería de textos y datos. Esa decisión podría responder a una verdadera voluntad de que las obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual no fueran utilizadas en el entrenamiento de sistemas de IA generativa (3), no como una herramienta para lograr su monetización.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencias como Painer (4) o Infopaq (5), defiende que los derechos exclusivos deben entenderse de manera que permitan a los titulares controlar no solo la explotación económica de sus obras y prestaciones, sino también cualquier acto que pueda afectar su uso. Esto incluye la capacidad de autorizar o prohibir la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de sus obras.

La implementación de una licencia colectiva con efecto ampliado afecta a este ejercicio pleno de los derechos exclusivos. Como con toda norma que tenga carácter excepcional por su afectación, el legislador debe partir de hechos suficientemente contrastados gracias a análisis estadísticos e informes, para, oídas todas las partes concernidas, acreditada su necesidad, ponderarla y aplicarla de la manera menos perjudicial para los derechos afectados. En el caso del Proyecto de Real Decreto, esta operación no se realizó.

El proyecto partía de dos premisas para justificar la implementación de una licencia colectiva ampliada. La primera, que los titulares que ejercen el opt out buscan licenciar sus obras colectivamente debido a la dificultad o imposibilidad de gestionar licencias individuales. Sin embargo, esta afirmación no ha sido apoyada con datos e informaciones obtenidos con el más elemental rigor.

La segunda premisa asumía que, para la mayoría de estos titulares, las condiciones de la licencia no son una cuestión importante, preocupándoles únicamente las condiciones económicas.

El legislador europeo, en el considerando 18 de la Directiva 2019/790, expone que cuando un titular se reserva los derechos exclusivos sobre la minería de textos y datos, lo hace para "evitar la prospección de textos y datos". Por lo tanto, esta reserva no se hace exclusivamente para obtener un rédito económico. Así se desprende también del considerando 105 del Reglamento de Inteligencia Artificial (6).

Sin este trabajo previo de investigación riguroso que acredite las premisas de necesidad, el legislador español no tiene fundamento para afectar de tal manera la facultad de los titulares de ejercer el opt out. De lo contrario, se estaría expropiando un derecho de propiedad privada sin justificar una medida de tal magnitud.

La posición del TJUE en la sentencia Marc Soulier (7) es relevante. En este caso, una ley francesa permitía que una sociedad de gestión colectiva otorgara licencias para la explotación digital de libros fuera del circuito comercial, presumiendo el consentimiento de los autores por falta de oposición.

El TJUE interpretó que esta presunción no estaba justificada, ya que no existía prueba de que la intención de los autores fuera continuar explotando sus obras mediante gestión colectiva. En consecuencia, una normativa nacional similar en el ámbito de la minería de textos y datos podría recibir la misma respuesta.

Algunos podrían argumentar que los titulares tienen la capacidad de excluir sus obras de la licencia mediante un segundo opt out ante la entidad de gestión correspondiente. Sin embargo, esta facultad de exclusión no hace por sí misma que el mecanismo sea adecuado ni justifica su implementación. La justificación debe venir de la necesidad e idoneidad del mecanismo en sí, no de la capacidad de realizar un opt out adicional.

Obligar a los titulares que ya han efectuado el opt out a realizar un segundo opt out es desproporcionado respecto a la configuración de la excepción del artículo 4 de la Directiva 2019/790. El legislador europeo diseñó mecanismos de reserva de derechos que los titulares pueden ejecutar en su entorno, por ejemplo, mediante indicaciones en la obra o en su página web. La Directiva permite que los titulares ejerciten el opt out de manera sencilla y efectiva, sin cargas adicionales.

El mecanismo propuesto en el proyecto de RD implicaba que el titular debía manifestar nuevamente su posición, esta vez ante las entidades de gestión correspondientes. Si un titular tenía obras que correspondían a diferentes entidades, debía realizar tantos opt out como entidades pudieran licenciar sus obras. Esto rompe el equilibrio que buscaba el legislador europeo y podría haberse considerado contrario a la Directiva 2019/790.

Además, las entidades de gestión habrían estado obligadas a publicitar adecuadamente la existencia de la licencia colectiva y los mecanismos necesarios para que los titulares hubieran podido excluir sus obras. Esto habría implicado una carga adicional tanto para los titulares como para las entidades de gestión. La misma actuación que se exigiría en el mecanismo propuesto es la que deben realizar los titulares que desean mandatar voluntariamente a las entidades de gestión.

Por consiguiente, el mandato voluntario es la opción más protectora de los derechos de los titulares y respeta el equilibrio establecido por el legislador europeo en la configuración de la excepción a la minería de textos y datos.

Además, existe una razón de peso por la que las entidades de gestión no pueden ser mandatarias del derecho exclusivo en virtud de un mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado. Según el artículo 12.3.a) de la Directiva 2019/790, las entidades de gestión deben ser "suficientemente representativas de los titulares de derechos por lo que se refiere al tipo pertinente de obras u otras prestaciones y de los derechos objeto de la licencia".

En este caso, los titulares relevantes son aquellos que han ejercido el opt out. Para cumplir con la exigencia de representatividad, las entidades de gestión españolas deberían contar con un número suficientemente representativo de mandatos de estos titulares para gestionar su derecho exclusivo. Esta situación no se ha verificado, por lo que, a la luz de la normativa europea, las entidades de gestión españolas no cuentan con la representatividad requerida.

En conclusión, el mecanismo que proponía el Proyecto de Real Decreto, tanto desde el punto de vista de los titulares afectados como desde el de las entidades de gestión, era contrario a la concepción jurídica de los derechos exclusivos y del propio mecanismo de licencia colectiva regulado por el legislador europeo.

En relación con la potestad del Gobierno para regular mediante Real Decreto las licencias colectivas con efecto ampliado, conviene tener en cuenta lo que se expone en las observaciones del CIPI al proyecto (8), donde se realiza un análisis más profundo sobre esta cuestión y se ponen de manifiesto diversas deficiencias jurídicas del texto propuesto.

Tal y como se explica allí, no es posible limitar un derecho exclusivo como el de reproducción mediante una norma reglamentaria, ya que el derecho de propiedad intelectual, en cuanto manifestación del derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 de la Constitución Española, solo puede ser regulado por ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1. Cualquier otra vía supondría una vulneración del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución.

Además, como última reflexión que saco de la lectura de un informe de la revista Pe.i (9), si el Real Decreto hubiera prosperado y se implementara el mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado para la minería de textos y datos, la consecuencia podría ser contraria a la buscada por el legislador español. Podría producirse un traslado en masa de las empresas tecnológicas, que situarían sus servidores en otros estados para sortear la aplicación del mecanismo, produciendo el resultado opuesto al deseado.

Entendiendo el interés del legislador español por abordar las implicaciones de la IA en relación con los derechos de autor, es importante no apresurarse en adoptar medidas que puedan generar más problemas que soluciones. A veces, la mejor manera de resolver un problema es no crearlo.

(1) https://www.boe.es/doue/2019/130/L00092-00125.pdf

(2) https://efe.com/ciencia-y-tecnologia/2025-01-28/cultura-licencias-ia-inteligencia-artificial-decreto/

(3) Así, por ejemplo, la cláusula-tipo propuesta por PASAVE en https://pasave.org/clausula puesta en relación con el manifiesto de esta plataforma.

(4) Painer, C-145/10, de 1 de diciembre de 2011, EU:C:2011:798

(5) Infopaq International, C-5/08, de 16 de julio de 2009, EU:C:2009:465

(6) https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2024-81079

(7) Marc Soulier y Doke, C-301/15, de 16 de noviembre de 2016, EU:C:2016:878

(8) Aportaciones del CIPI, al Proyecto de R.D, realizado por Pilar Cámara Águila, Sebastián López Maza, Gemma Minero Alejandre y Carla Bragado Herrero de Egaña https://www.pei-revista.com/numeros-publicados/n%C3%BAmero-78-septiembre-diciembre-2024/aportaciones-del-cipi,-al-proyecto-de-r-d-por-el-que-se-regula-la-concesi%C3%B3n-de-licencias-colectivas-ampliadas-para-la-explotaci%C3%B3n-masiva-de-obras-detail

(9) Informe realizado por los abogados Rafael Sánchez Aristi y Álvaro Bourkaib Fernández de Córdoba https://www.pei-revista.com/numeros-publicados/n%C3%BAmero-77-mayo-agosto-2-024/informe-sobre-el-posible-establecimiento-de-un-mecanismo-de-licencia-colectiva-con-efecto-ampliado,-o-de-remuneraci%C3%B3n-o-compensaci%C3%B3n-equitativa-de-gesti%C3%B3n-colectiva-obligatoria

(El autor es estudiante de la XIX Edición del Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y NN.TT.)

Las implicaciones de la inteligencia artificial (IA) han sido el foco principal de reflexión y debate en relación con los derechos de propiedad intelectual en los últimos tiempos. Este fenómeno ha provocado y seguirá provocando un cambio de paradigma en la concepción y configuración de los derechos de autor y afines. El debate en torno a la IA y su conexión con la propiedad intelectual tiene tantos capítulos como fases tiene el proceso de creación y uso de los modelos de IA.

En este artículo, la reflexión se centra en la fase de entrenamiento. Para desarrollar modelos de IA de uso general, incluyendo modelos generativos como ChatGPT, Copilot o Gemini, es necesario "entrenarlos", es decir, introducir textos y/o datos para el proceso de aprendizaje del modelo. Estos datos configuran la "experiencia" del modelo y son la fuente de la que extrae la información necesaria para cumplir su función.

Uno de los pasos clave en este entrenamiento es la minería de textos y datos. Este proceso se define en la Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (Directiva 2019/790) (1), en el artículo 2, apartado 2, como "toda técnica analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que incluye, sin carácter exhaustivo, pautas, tendencias o correlaciones". Estos textos y datos pueden ser mera información o contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual.

En el proceso de minado se realizan actos de reproducción del contenido o de extracción cuando se trata de una base de datos, y estos actos los contempla la legislación en propiedad intelectual, definiendo quién y cómo los puede realizar. Por lo tanto, en la pugna entre el respeto absoluto de los derechos de propiedad intelectual y el desarrollo de la IA, el legislador se ha decantado por una vía intermedia: establecer la minería de textos y datos como un límite a los derechos de autor y a los derechos conexos, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

Así, la Directiva 2019/790 incorpora este límite o excepción. En el artículo 3 se establece una excepción aplicable a las reproducciones y extracciones de obras y otras prestaciones protegidas realizadas por organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural con fines de investigación científica. El artículo 4 no establece un límite en sentido estricto, sino una especie de licencia implícita aplicable a las reproducciones y extracciones de obras y otras prestaciones protegidas realizadas por cualquier otro usuario o para fines diferentes de la investigación científica.

Esta última es en la que se centra el presente estudio, ya que en ella el titular de los derechos tiene la capacidad de reservarse los usos mediante el mecanismo de autoexclusión voluntaria, también conocido como opt out.

En noviembre del pasado año, el Ministerio de Cultura publicó un Proyecto de Real Decreto (2) titulado "Proyecto de Real Decreto por el que se regula la concesión de licencias colectivas ampliadas para la explotación masiva de obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual para el desarrollo de modelos de inteligencia artificial de uso general".

El objetivo del proyecto era desarrollar el artículo 67 del Real Decreto Ley 24/2021, en el que está traspuesto el límite de minería, para otorgar un mandato ex lege a las entidades de gestión para la concesión de licencias en nombre de los titulares, tanto de los que han autorizado a la entidad correspondiente mediante un contrato de gestión como de los que no lo han hecho.

Este Proyecto de Real Decreto fue retirado a finales de enero. El objeto de este estudio es analizar algunas razones por las cuales el mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado no es el más adecuado para la minería de textos y datos para sistemas de IA.

Las licencias colectivas con efecto ampliado son un mecanismo regulado en el artículo 12 de la Directiva 2019/790. Permiten a los Estados miembros establecer la extensión de los acuerdos de licencias que otorgan las entidades de gestión para que estos abarquen también los derechos de titulares a los cuales no representan. Los titulares que no han mandatado la gestión a la entidad correspondiente tienen la capacidad de oponerse de forma expresa a esta extensión, ya que el mecanismo no supone el paso a un sistema de gestión colectiva obligatoria.

Es importante delimitar a qué colectivo afectaría este mecanismo. Se trata de los titulares que han ejercido su derecho al opt out y han retenido para sí la facultad de autorizar la minería de textos y datos. Al resto de titulares, los que no han ejercitado el opt out, se les aplica la excepción del artículo 4 de la Directiva 2019/790, y no se requiere la obtención de licencia para el minado de sus obras y prestaciones.

El Proyecto de Real Decreto asumía que los titulares que ejercen el opt out buscan un rédito económico mediante una remuneración por la gestión colectiva, sin que se sustente esta afirmación en ningún dato estadístico o informe. La realidad es que, quien realiza esta reserva expresa de derechos manifiesta su voluntad de retener los derechos exclusivos frente al uso, en este caso, para la minería de textos y datos. Esa decisión podría responder a una verdadera voluntad de que las obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual no fueran utilizadas en el entrenamiento de sistemas de IA generativa (3), no como una herramienta para lograr su monetización.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencias como Painer (4) o Infopaq (5), defiende que los derechos exclusivos deben entenderse de manera que permitan a los titulares controlar no solo la explotación económica de sus obras y prestaciones, sino también cualquier acto que pueda afectar su uso. Esto incluye la capacidad de autorizar o prohibir la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de sus obras.

La implementación de una licencia colectiva con efecto ampliado afecta a este ejercicio pleno de los derechos exclusivos. Como con toda norma que tenga carácter excepcional por su afectación, el legislador debe partir de hechos suficientemente contrastados gracias a análisis estadísticos e informes, para, oídas todas las partes concernidas, acreditada su necesidad, ponderarla y aplicarla de la manera menos perjudicial para los derechos afectados. En el caso del Proyecto de Real Decreto, esta operación no se realizó.

El proyecto partía de dos premisas para justificar la implementación de una licencia colectiva ampliada. La primera, que los titulares que ejercen el opt out buscan licenciar sus obras colectivamente debido a la dificultad o imposibilidad de gestionar licencias individuales. Sin embargo, esta afirmación no ha sido apoyada con datos e informaciones obtenidos con el más elemental rigor.

La segunda premisa asumía que, para la mayoría de estos titulares, las condiciones de la licencia no son una cuestión importante, preocupándoles únicamente las condiciones económicas.

El legislador europeo, en el considerando 18 de la Directiva 2019/790, expone que cuando un titular se reserva los derechos exclusivos sobre la minería de textos y datos, lo hace para "evitar la prospección de textos y datos". Por lo tanto, esta reserva no se hace exclusivamente para obtener un rédito económico. Así se desprende también del considerando 105 del Reglamento de Inteligencia Artificial (6).

Sin este trabajo previo de investigación riguroso que acredite las premisas de necesidad, el legislador español no tiene fundamento para afectar de tal manera la facultad de los titulares de ejercer el opt out. De lo contrario, se estaría expropiando un derecho de propiedad privada sin justificar una medida de tal magnitud.

La posición del TJUE en la sentencia Marc Soulier (7) es relevante. En este caso, una ley francesa permitía que una sociedad de gestión colectiva otorgara licencias para la explotación digital de libros fuera del circuito comercial, presumiendo el consentimiento de los autores por falta de oposición.

El TJUE interpretó que esta presunción no estaba justificada, ya que no existía prueba de que la intención de los autores fuera continuar explotando sus obras mediante gestión colectiva. En consecuencia, una normativa nacional similar en el ámbito de la minería de textos y datos podría recibir la misma respuesta.

Algunos podrían argumentar que los titulares tienen la capacidad de excluir sus obras de la licencia mediante un segundo opt out ante la entidad de gestión correspondiente. Sin embargo, esta facultad de exclusión no hace por sí misma que el mecanismo sea adecuado ni justifica su implementación. La justificación debe venir de la necesidad e idoneidad del mecanismo en sí, no de la capacidad de realizar un opt out adicional.

Obligar a los titulares que ya han efectuado el opt out a realizar un segundo opt out es desproporcionado respecto a la configuración de la excepción del artículo 4 de la Directiva 2019/790. El legislador europeo diseñó mecanismos de reserva de derechos que los titulares pueden ejecutar en su entorno, por ejemplo, mediante indicaciones en la obra o en su página web. La Directiva permite que los titulares ejerciten el opt out de manera sencilla y efectiva, sin cargas adicionales.

El mecanismo propuesto en el proyecto de RD implicaba que el titular debía manifestar nuevamente su posición, esta vez ante las entidades de gestión correspondientes. Si un titular tenía obras que correspondían a diferentes entidades, debía realizar tantos opt out como entidades pudieran licenciar sus obras. Esto rompe el equilibrio que buscaba el legislador europeo y podría haberse considerado contrario a la Directiva 2019/790.

Además, las entidades de gestión habrían estado obligadas a publicitar adecuadamente la existencia de la licencia colectiva y los mecanismos necesarios para que los titulares hubieran podido excluir sus obras. Esto habría implicado una carga adicional tanto para los titulares como para las entidades de gestión. La misma actuación que se exigiría en el mecanismo propuesto es la que deben realizar los titulares que desean mandatar voluntariamente a las entidades de gestión.

Por consiguiente, el mandato voluntario es la opción más protectora de los derechos de los titulares y respeta el equilibrio establecido por el legislador europeo en la configuración de la excepción a la minería de textos y datos.

Además, existe una razón de peso por la que las entidades de gestión no pueden ser mandatarias del derecho exclusivo en virtud de un mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado. Según el artículo 12.3.a) de la Directiva 2019/790, las entidades de gestión deben ser "suficientemente representativas de los titulares de derechos por lo que se refiere al tipo pertinente de obras u otras prestaciones y de los derechos objeto de la licencia".

En este caso, los titulares relevantes son aquellos que han ejercido el opt out. Para cumplir con la exigencia de representatividad, las entidades de gestión españolas deberían contar con un número suficientemente representativo de mandatos de estos titulares para gestionar su derecho exclusivo. Esta situación no se ha verificado, por lo que, a la luz de la normativa europea, las entidades de gestión españolas no cuentan con la representatividad requerida.

En conclusión, el mecanismo que proponía el Proyecto de Real Decreto, tanto desde el punto de vista de los titulares afectados como desde el de las entidades de gestión, era contrario a la concepción jurídica de los derechos exclusivos y del propio mecanismo de licencia colectiva regulado por el legislador europeo.

En relación con la potestad del Gobierno para regular mediante Real Decreto las licencias colectivas con efecto ampliado, conviene tener en cuenta lo que se expone en las observaciones del CIPI al proyecto (8), donde se realiza un análisis más profundo sobre esta cuestión y se ponen de manifiesto diversas deficiencias jurídicas del texto propuesto.

Tal y como se explica allí, no es posible limitar un derecho exclusivo como el de reproducción mediante una norma reglamentaria, ya que el derecho de propiedad intelectual, en cuanto manifestación del derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 de la Constitución Española, solo puede ser regulado por ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1. Cualquier otra vía supondría una vulneración del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución.

Además, como última reflexión que saco de la lectura de un informe de la revista Pe.i (9), si el Real Decreto hubiera prosperado y se implementara el mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado para la minería de textos y datos, la consecuencia podría ser contraria a la buscada por el legislador español. Podría producirse un traslado en masa de las empresas tecnológicas, que situarían sus servidores en otros estados para sortear la aplicación del mecanismo, produciendo el resultado opuesto al deseado.

Entendiendo el interés del legislador español por abordar las implicaciones de la IA en relación con los derechos de autor, es importante no apresurarse en adoptar medidas que puedan generar más problemas que soluciones. A veces, la mejor manera de resolver un problema es no crearlo.

(1) https://www.boe.es/doue/2019/130/L00092-00125.pdf

(2) https://efe.com/ciencia-y-tecnologia/2025-01-28/cultura-licencias-ia-inteligencia-artificial-decreto/

(3) Así, por ejemplo, la cláusula-tipo propuesta por PASAVE en https://pasave.org/clausula puesta en relación con el manifiesto de esta plataforma.

(4) Painer, C-145/10, de 1 de diciembre de 2011, EU:C:2011:798

(5) Infopaq International, C-5/08, de 16 de julio de 2009, EU:C:2009:465

(6) https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2024-81079

(7) Marc Soulier y Doke, C-301/15, de 16 de noviembre de 2016, EU:C:2016:878

(8) Aportaciones del CIPI, al Proyecto de R.D, realizado por Pilar Cámara Águila, Sebastián López Maza, Gemma Minero Alejandre y Carla Bragado Herrero de Egaña https://www.pei-revista.com/numeros-publicados/n%C3%BAmero-78-septiembre-diciembre-2024/aportaciones-del-cipi,-al-proyecto-de-r-d-por-el-que-se-regula-la-concesi%C3%B3n-de-licencias-colectivas-ampliadas-para-la-explotaci%C3%B3n-masiva-de-obras-detail

(9) Informe realizado por los abogados Rafael Sánchez Aristi y Álvaro Bourkaib Fernández de Córdoba https://www.pei-revista.com/numeros-publicados/n%C3%BAmero-77-mayo-agosto-2-024/informe-sobre-el-posible-establecimiento-de-un-mecanismo-de-licencia-colectiva-con-efecto-ampliado,-o-de-remuneraci%C3%B3n-o-compensaci%C3%B3n-equitativa-de-gesti%C3%B3n-colectiva-obligatoria

(La autora es Profesora Contratada Doctora de Derecho civil UAM (acreditada a TU) y miembro del equipo de dirección del CIPI - UAM)

No es la primera vez -y, posiblemente, tampoco será la última- que en este blog hablamos de la postura adoptada por la United States Copyright Office -en adelante, USCO- ante las solicitudes de registro de resultados generados por sistemas de inteligencia artificial. Ya lo hicimos aquí en relación con el caso “A Recent Entrance to Paradise”; aquí, en referencia al caso “Zayra of the Dawn”; y aquí cuando hablamos del caso “SURYAST”.

También hemos dado cuenta de la resolución de la USCO “Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence”, conocida como la “AI Registration Guidance” (88 Fed. Reg. 16,190, 16,192), publicada el 16 de marzo de 2023, que es accesible a través de su página web y comentada en esta entrada del blog.

De acuerdo con los datos de este registro público, desde la publicación de la guía de 2023 se han registrado cientos de obras que incorporan material generado por IA, siendo que el registro -la protección por el copyright- únicamente cubre la contribución realizada por un autor humano a la obra. Entre los comentaristas que enviaron aportaciones a la USCO se encuentran productores musicales y audiovisuales, que afirman emplear sistemas de IA como parte de su proceso creativo, para desarrollar ritmos o mezclar pistas musicales, así como para corregir colores, agudizar detalles de efectos especiales o desenfocar, eliminar objetos grabados o modificar la apariencia física para incrementar o reducir la edad de los actores. Asimismo, los comentaristas reconocen el uso habitual de sistemas de IA en la fase inicial del proceso creativo, como parte de la tarea de búsqueda de lluvia de ideas o borrador.

En esta entrada, nos centraremos en la Parte II del Report on Copyright and Artificial Intelligence emitido con fecha de 29 de enero de 2025, con el título “Copyrightability”, accesible aquí. Un documento de 52 páginas que resulta de gran interés, tanto por las afirmaciones que contiene, como por los ejemplos que sirven de ilustración. En él se analizan el tipo y el nivel de contribución humana suficiente para poder proteger por derechos de autor los resultados -outputs- generados por la IA.

Recordemos que en 2024 la USCO publicó la primera parte de este informe -el Report que llevó por título “Digital Replicas”, que es accesible aquí-. Todos estos documentos forman parte de la iniciativa de la USCO anunciada en 2023: realizar un estudio general de la intersección entre la IA y la propiedad intelectual.

La USCO parte del hecho de que el uso de la tecnología en la producción de obras de autor no es algo nuevo, dado que los autores han utilizado tecnología asistida por ordenador durante décadas para mejorar y modificar sus creaciones. Este problema ya se planteó en la década de los sesenta, en relación con los programas de ordenador.

Ya entonces se discutía si existía o no autoría humana. Y ya entonces la respuesta que se dio sigue vigente ahora: no existe una contestación única aplicable a todos los supuestos, sino que debe analizarse si el ordenador fue un mero instrumento de asistencia del autor humano, o si los elementos tradicionales de autoría en la obra (expresión literaria, artística o musical o elementos de selección, arreglo, etc.) fueron, en realidad, concebidos y ejecutados por una máquina.

Tampoco actualmente la respuesta que se dé puede ser categórica, en el sentido de denegar el registro de toda obra en cuya creación se haya empleado una IA. Habrá que estar a las circunstancias fácticas del caso. Sostiene la USCO que ni el uso de la IA como mera herramienta de asistencia en el proceso creativo, ni la incorporación de contenido generado por IA en una obra más grande sujeta a derechos de autor afectan la disponibilidad de protección por derechos de autor a la obra en su conjunto.

A la pregunta de si deberían los productos generados por IA gozar de protección de derechos de autor, la respuesta que procede dar depende de la naturaleza y el alcance de la contribución que haya realizado un ser humano en el caso concreto, pues ello determinará la existencia de autoría humana de los elementos expresivos contenidos en el producto de que se trate.

Un segundo punto de partida de la USCO tiene que ver con la flexibilidad del derecho de autor para expandirse a nuevos tipos de obras, para responder a las nuevas tecnologías y a los nuevos medios.

La novedad de la tecnología actual es que el sistema de IA genera el output a partir de la introducción de uno o varios prompts, yendo desde indicaciones muy breves y simples hasta otras muy detalladas, y pudiendo ingresarse dichos prompts una única vez o de manera reiterada, incluso cientos o miles de veces, con el objetivo de refinar el resultado generado por el sistema de IA, hasta que el output generado efectivamente satisfaga las necesidades del usuario. El tiempo y el esfuerzo humano empleado en cada caso será diferente.

Como explica la USCO, el sistema de IA puede generar un resultado excluyendo algún concreto contenido que el usuario ha querido discriminar expresamente, pero también puede incluir contenido que el usuario no haya especificado, por lo que existen importantes dosis de incertidumbre sobre la interpretación que cada sistema de IA -construido con miles de millones de parámetros- realizará de cada prompt, siendo que la lógica que explica las decisiones tomadas por cada modelo es compleja, dado que al poder predictivo de las redes neuronales que permiten el funcionamiento de esos sistemas se le suma cierta arbitrariedad -de difícil interpretación y predicción para el ser humano-. El grado de imprevisibilidad llega al punto de que un sistema de IA puede generar resultados diferentes a partir de prompts o solicitudes idénticas.

La base jurídica de la que parte la USCO en su informe es el principio humanista: el copyright exige la existencia de autoría humana, tal y como el Tribunal Supremo viene interpretando la Constitución y la Copyright Act: “el autor [de una obra protegida por derechos de autor] es … la persona que traduce una idea en una expresión fija y tangible con derecho a la protección de los derechos de autor” [Cmty. for Creative Non-Violence v. Reid (“CCNV”), 490 U.S. 730, 737 (1989)].

El mero hecho de encargar una obra y dar sugerencias sobre ésta no convierte al comitente en autor, sostuvo el Tribunal Supremo en este caso, referido a una obra plástica. Hasta la fecha, ningún tribunal norteamericano ha reconocido derechos de autor sobre material creado por no humanos.

Haciendo referencia a la célebre sentencia del Tribunal Supremo dictada en el caso Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co [499 U.S. 340, 344-45 (1991)], la USCO señala que la doctrina del sweat of the brow, que permitía proteger por el copyright el mero esfuerzo o el tiempo, quedó desde entonces derogada, dejando claro que únicamente la originalidad es protegible, y que las ideas o datos narrados o contenidos en la obra en sí carecen de protección.

Seguidamente, la USCO hace referencia a un caso célebre sobre la configuración del concepto de autoría de las obras fotográficas: el litigio Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony (111 U.S. 53, 55–57 (1884), en el que el Tribunal Supremo concluyó que el uso de máquinas no conduce a tener que denegar la protección por el copyright, pues la obra resultante sí quedará protegida cuando contenga suficientes elementos expresivos de autoría humana, como son, en el caso de la fotografía, la disposición del objeto captado, la selección y disposición de vestuario y accesorios y la evocación de la expresión deseada.

La USCO trae a colación las discusiones -contenidas en varios pronunciamientos resueltos por los tribunales de diversos circuitos, que no llegaron a ascender al Supreme Court- sobre la coautoría para llamar la atención sobre el hecho de que para ser considerado coautor de una obra la persona ha tenido que realizar una contribución que per se sea susceptible de protección a la hora de expresar las ideas, no el mero acto de proporcionar ideas.

Como cuestión separada del debate sobre la protección o no del output del sistema de IA, la USCO afirma que “los prompts, por sí mismos, si son suficientemente creativos, pueden quedar protegidos por el derecho de autor” (pp. 20-21). Sin embargo, el hecho de introducir prompts, a modo de ideas o indicaciones que no se pueden proteger, no convierte el resultado que proporcione la IA en una obra protegible. Se llama la atención sobre el dato de que muchos prompts se introducen en el sistema de IA en un medio -por ejemplo, texto- distinto del medio en el que el sistema de IA genera el output -por ejemplo, imagen, video o audio-.

La USCO concluye que, dada la tecnología generalmente disponible en la actualidad, las indicaciones por sí solas no proporcionan suficiente control humano para convertir a los usuarios de un sistema de IA en los autores del resultado. En efecto, las indicaciones que se contienen en los prompts funcionan esencialmente como instrucciones que transmiten ideas no protegibles, pero no permiten al usuario controlar cómo el sistema de IA procesa dichas ideas para generar el resultado. Además, la selección por el usuario de un concreto output o resultado generado por la IA no es per se una decisión creativa, es decir, una decisión original de autoría humana que deba protegerse.

Para realizar estas afirmaciones, la USCO acude al debate sobre la coautoría. Los litigios que tienen que ver con esta cuestión se resuelven analizando la cantidad de control que es necesaria para reclamar la autoría. Pues bien, la provisión de instrucciones detalladas, sin influencia sobre cómo se ejecutan esas instrucciones, es insuficiente.

Tras ello, la USCO hace una importante advertencia: ingresar prompts en un sistema de IA tiene importantes diferencias con el acto de aportar instrucciones a un “artista” encargado de crear una obra. En una colaboración entre personas, según cuál sea la naturaleza de las contribuciones de cada parte, el “artista” puede ser el único autor o, por el contrario, el resultado puede ser una obra en coautoría. En la actualidad, las indicaciones dadas por los usuarios mediante prompts no llegan a determinar adecuadamente los elementos expresivos producidos ni permiten controlar cómo el sistema los traduce en un resultado.

Las indicaciones solamente reflejan la concepción mental o las ideas del usuario, pero, con la tecnología existente actualmente, el usuario no controla la forma en la que la IA expresa esa idea. En este sentido, el hecho de que el uso de dos prompts idénticos pueda dar lugar a que un mismo sistema de IA genere dos outputs diferentes, así como la propia existencia de brechas entre las indicaciones y los outputs resultantes -quedando algunas instrucciones sin reflejar y completando el sistema de IA los espacios vacíos- demuestran que el usuario carece de control sobre la conversión de sus ideas en una expresión fija, y es el sistema de IA quien determina los elementos expresivos en el resultado generado, al interpretar los prompts que introduce el usuario como forma de ejecución de la idea del usuario.

A modo de ejemplo, la USCO utiliza al pintor Jackson Pollock, al que uno de los comentaristas de la iniciativa trajo a colación en su aportación. A diferencia del proceso de generación del output de un sistema de IA, el proceso creativo de Pollock tiene a este pintor como principal responsable de la ejecución de la idea y la determinación de los elementos expresivos en la obra resultante.

El proceso de creación de Pollock no terminaba con su visión o idea de una obra, sino que era él el que controlaba la elección de colores, el número de capas, la profundidad de la textura, la colocación de cada elemento añadido a la composición general y era él quien, con sus propios movimientos corporales, controlaba asimismo la ejecución de cada una de estas decisiones.

Seguidamente, la USCO extiende esta argumentación al proceso de creación de obras fotográficas sobre la naturaleza: el copyright se otorga sobre decisiones humanas originales, tales como el ángulo y la ubicación de la cámara, la velocidad de disparo y sobre decisiones humanas originales de posproducción de la fotografía, sin que la protección por el derecho de autor quede excluida por algunos elementos de aleatoriedad, porque lo que se debe analizar es el grado de control humano, y no el carácter predecible o no del resultado del proceso.

El hecho de que la generación de algunos outputs se realice tras un importante esfuerzo y tiempo del usuario, por haber insertado un número elevado de prompts en la IA generativa utilizada, es irrelevante a estos efectos, señala la USCO, dado que, por un lado, el número de prompts empleados no hace que el usuario llegue a ostentar el control del proceso creativo y, por otro lado, el sweat of the brow no es ya el parámetro a analizar a la hora de otorgar el copyright, sino la originalidad de la obra creada por un ser humano.

La USCO se inclina, por tanto, por la postura que había sido defendida en sus propias aportaciones a la iniciativa de la USCO por algunos de los académicos que son referentes a nivel mundial en esta materia: los profesores Jane Ginsburg y Luke Ali Budiardjo, por un lado, y Daniel Gervais, por otro.

En relación con la denominada teoría de la adopción -que implica que un usuario que acepta como bueno un output generado por un sistema de IA está ejerciendo un juicio creativo y, por ello, ha de ser tenido por autor del output- Ginsburg y Budiardjo habían afirmado “si la adopción posterior a la ejecución sustituyera cualquier participación del autor, incluso indirecta o involuntaria, al dar forma física a una obra, entonces, además de [nombrar] al autor ‘equivocado’, la ley de derechos de autor otorgaría efectivamente a los adoptantes derechos sobre las ideas”.

Por su parte, la oposición de Gervais a la teoría de la adopción se refleja de manera muy visual con la siguiente analogía ofrecida por este autor: “Si entro en una galería o tienda que se especializa en pinturas o cuadros de la sabana africana porque estoy buscando una idea específica (por ejemplo, un elefante al atardecer, con árboles a lo lejos), puedo encontrar una pintura o cuadro que se ajuste a mi idea”, pero “eso de ninguna manera me convierte en autor”. La USCO no acoge la postura defendida por otros reconocidos académicos.

Entre ellos, los profesores Pamela Samuelson, Christopher Jon Sprigman y Matthew Sag, que defendieron que el requisito de la autoría humana sí se cumple por aquella persona que instruya a una IA generativa con suficiente detalle, de modo que el resultado del modelo refleje la concepción original de la obra de esa persona.

En otro orden de cosas, la USCO analiza las implicaciones jurídicas de la inserción por el propio usuario de una obra de originalidad propia como input en un sistema de IA para generar por parte de dicho sistema un output en el que se reproduzcan partes de dicho input. A modo de ejemplo, una fotografía hecha por el usuario que es subida por éste al sistema de IA para que la IA modifique colores y proporciones, o la obra literaria escrita por un usuario en primera persona que es subida al sistema de IA para que éste la redacte en tercera persona.

Este tipo de inputs nada tiene que ver con el mero uso de prompts por el usuario para comunicar ideas que quiera ver reflejadas en el resultado generado por la máquina. Ello porque si el output generado por el sistema de IA reproduce parte del input creado por el usuario, éste habrá tenido una contribución a ese resultado mayor que la mera concepción intelectual.

La USCO pone como ejemplo “Rose Enigma”, una obra cuyo registro se solicitó por Kris Kashtanova. El registro se concedió en 2023, con la siguiente anotación: “El registro se limita a la autoría pictórica humana inalterada que es claramente perceptible en el depósito y separable de la expresión no humana que está excluida de la reivindicación”.

En efecto, en su solicitud de registro, la autora excluyó expresamente “cualquier expresión no humana” que apareciera en la obra final -en este caso, la representación tridimensional realista de la nariz, los labios y los capullos de rosa, así como la iluminación y las sombras del fondo, pues habían sido generados por la IA, a diferencia del resto de elementos expresivos de la obra, que sí figuraban en el dibujo de su autoría que utilizó como input en el sistema de IA y que se perciben claramente en el resultado final-.

En su informe, la USCO se reafirma en esta conclusión: cuando un ser humano introduce su propia obra protegida por derechos de autor como input en un sistema de IA y dicha obra es perceptible en el resultado, será el autor de al menos esa parte del resultado. Y añade la siguiente idea: además, el derecho de autor de ese usuario también podrá cubrir la selección, coordinación y disposición originales de la suma del material creado por él, como ser humano, y de los resultados generados por IA, aunque no se extienda dicho derecho de autor per se sobre cada elemento individual generado por la IA.

En el siguiente apartado, la USCO reflexiona sobre el hecho de que un ser humano puede modificar el resultado generado originariamente por un sistema de IA hasta tal punto que las modificaciones introducidas cumplan con el estándar de protección del derecho de autor. La USCO explica cuál viene siendo su respuesta a un caso recurrente: la solicitud de registro de la combinación de texto creado por autor humano con imágenes generadas por un sistema de IA.

En este caso, si se cumple el requisito de la originalidad -por ser fruto de una serie de decisiones humanas creativas- de la selección y disposición en cada página de imágenes generadas por el sistema de IA con el texto creado por el autor humano, entonces esa suma o combinación final puede quedar protegida como compilación (base de datos) por el derecho de autor, aun cuando el concreto elemento generado por la IA no goce de protección -salvo que haya sido modificado por un ser humano posteriormente, en cuyo caso dichas modificaciones, si son originales, sí quedarían tuteladas por el derecho de autor-. La USCO pone como ejemplo su resolución de 21 de febrero de 2023 en el caso Zayra of the Dawn.

La USCO pone como ejemplos algunas funcionalidades o herramientas de sistemas de IA como Midjourney o ChatGPT que permiten al usuario ejercitar cierto control sobre la selección y disposición de los contenidos en el resultado final. A diferencia de la función de insertar prompts, presente de manera generalizada en los sistemas de IA, estas concretas herramientas o funcionalidades solamente están disponibles en algunos sistemas y permiten al usuario controlar efectivamente la selección y la colocación de elementos creativos individuales.

Por ello, la USCO sostiene que el análisis habrá de realizarse caso por caso y cuando se llegue a la conclusión de que las modificaciones introducidas por el ser humano en el resultado inicial del sistema de IA sean originales, entonces dicho resultado será susceptible de protección por derechos de autor.

En este punto, sería ciertamente aconsejable que la USCO clarificase que lo relevante en sí es el dato de que el usuario sea quien toma decisiones creativas a la hora de elegir las modificaciones a introducir y de controlar la expresión concreta de dichas modificaciones, y no así el dato de su la herramienta empleada para introducir esas modificaciones es, asimismo, un sistema de IA o no. En efecto, los ejemplos traídos a colación en este epígrafe del informe restan claridad y diferenciación con respecto a la problemática discutida en los epígrafes previos.

Tras ello, la USCO advierte que la inclusión de contenidos generados por sistemas de IA en una obra más grande creada por humanos no afecta a la protección por derechos de autor de la obra en su conjunto, aun cuando el concreto elemento generado por la IA quede excluido de dicha tutela.

En el siguiente epígrafe del informe, dedicado al estudio de los pasos dados por otros países, la USCO concluye que la mayoría de países que han analizado la posibilidad de proteger por derecho de autor obras que contengan material creado por sistemas de IA aplican el principio humanista como base del análisis.

La Unión Europea es mencionada dentro de este grupo, junto con Corea del Sur, Japón y China. Asimismo, advierte sobre la consulta pública que Reino Unido ha iniciado en diciembre de 2024 sobre esta materia, con vistas a modificar o mantener la regulación de la protección de las obras generadas por ordenador actualmente vigente. Regulación que rige, de manera similar, en otros países que conformaron o conforman la Commonwealth, como Hong Kong, India y Nueva Zelanda.

En el apartado sobre lege ferenda, la USCO señala que, dado que el copyright exige la autoría humana, la legislación sobre derechos de autor no puede ser la base de la protección de creaciones que no satisfacen ese requisito. Si bien el Congreso estadounidense podría considerar establecer derechos sui generis para los resultados generados por la IA, la USCO no considera convincentes los argumentos de política a favor de una protección adicional.

Los desarrolladores de sistemas de IA ya disfrutan actualmente de incentivos -por ejemplo, por la vía de las patentes o, incluso, del derecho de autor sobre el software, en su caso, así como del Derecho de la competencia- y crear una nueva forma de tutela podría suponer un efecto adverso para los autores humanos, una suerte de desincentivo para estos y para la sociedad en general, si es que ello se traduce en una reducción del número de obras creadas por autores humanos.

Por todo ello, la USCO sostiene que los principios y doctrinas jurídicas existentes son suficientes para dar respuesta a los distintos problemas analizados en este informe. De acuerdo con la USCO, la legislación estadounidense sobre derechos de autor ha demostrado una importante capacidad de adaptación a las nuevas tecnologías y puede permitir la determinación caso por caso de si los resultados generados por sistemas de IA reflejan una contribución humana suficiente para justificar la protección por derechos de autor, en aquellos casos en los que un ser humano haya podido determinar los elementos expresivos que contienen los outputs del sistema de IA.

A modo de resumen, la USCO identifica las siguientes conclusiones de su Copyrightability Report:

• Las cuestiones que plantea la relación entre la propiedad intelectual y la IA se pueden resolver con base en el Derecho existente, sin necesidad de una modificación legislativa.
• El uso de herramientas de IA para asistir a la creatividad humana, sin sustituirla, no afecta a la posible tutela del resultado final por el derecho de autor.
• El derecho de autor protege la expresión original de una obra creada por un ser humano, incluso si esa obra incluye material generado por la IA.
• El derecho de autor no se puede extender a material generado íntegramente por la IA o en el que no haya existido un control humano suficiente sobre la expresión. En estos casos no debe regularse ni un derecho de autor adicional, ni un derecho sui generis.
• El análisis sobre si las contribuciones humanas al output generado por sistemas de IA son suficientes para hacer surgir el derecho de autor debe realizarse caso por caso.
• Teniendo en cuenta el funcionamiento actual de la IA, los prompts no aportan suficiente control humano sobre la expresión.
• Los autores humanos gozarán de la protección por el derecho de autor sobre las obras de su autoría insertadas en el sistema de IA como input que puedan percibirse dentro de los outputs generados por la IA, así como sobre la selección, coordinación o disposición originales de los outputs o en la creación de modificaciones originales de esos outputs.

En el propio texto de su informe, la USCO se compromete a prestar asistencia jurídica al público en materia de registro de resultados generados por la IA y a actualizar el Compendium of U.S. Copyright Office Practices, cuya tercera y última edición data de 2021.

Además, anuncia que próximamente publicará una tercera parte de su informe, dedicada al análisis de las implicaciones para la propiedad intelectual del entrenamiento de sistemas de IA.

Desde el CIPI estaremos muy atentos en los próximos meses al futuro informe anunciado, en el que seguramente se afrontará la posibilidad de subsumir o no actos de minería necesarios para el entrenamiento de sistemas de IA en la tradicional defensa estadounidense por fair use.

(La autora es exalumna de la XVIII Edición del Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y NN.TT.)

Los deepfakes son una de las mayores amenazas que enfrenta la sociedad contemporánea debido a su capacidad para crear contenidos visuales y sonoros que parecen absolutamente reales, pero que, en realidad, son completamente falsos. Específicamente, según INCIBE (Instituto Nacional de Ciberseguridad), los deepfakes son vídeos manipulados para hacer creer a los usuarios que ven a una determinada persona, tanto si es anónima como si es un personaje público, realizando declaraciones o acciones que nunca ocurrieron.

Esta tecnología utiliza algoritmos de inteligencia artificial, específicamente el aprendizaje profundo o deep learning, para alterar o crear imágenes, audios y vídeos que manipulan la apariencia o las palabras de personas, a menudo sin que ellas lo sepan o lo consientan. De hecho, la palabra deepfake es un término combinado de “deep learning” y “fake”.

Esta tecnología emergente vio su origen en el mundo de la investigación con aplicaciones prácticas en el mundo del cine como una alternativa a los procesos de construcciones digitales, que tienden a generar altos costos. Quizá el ejemplo más famoso de la implementación de esta tecnología en el cine es la última película de la saga Star Wars, en la cual la actriz Carrie Fisher, conocida por su personaje de la princesa Leia, había fallecido durante su rodaje, por lo que hubo que hacer uso de esta técnica para las escenas que faltaba grabar.

No obstante, el potencial de los deepfakes para ser utilizados con fines maliciosos plantea serias preocupaciones éticas, legales y políticas, particularmente en el contexto de la desinformación y la manipulación pública. En un mundo donde las redes sociales juegan un papel clave en la propagación de información, los deepfakes han emergido como una herramienta poderosa de desinformación, capaz de influir en la percepción pública de una manera antes nunca vista. En este sentido, la preocupación por el uso indebido de esta tecnología se ha incrementado en diversas esferas, especialmente en el ámbito electoral.

Un claro ejemplo de esta amenaza fue el uso de deepfakes durante las elecciones presidenciales en Estados Unidos, donde se temió que los contenidos manipulados pudieran influir en los resultados o alterar la percepción pública de los candidatos. Según datos de Pew Research Center (1), un 57% de los estadounidenses se sienten extremadamente preocupados por el uso de inteligencia artificial para manipular la opinión pública, especialmente durante los comicios.

Este fenómeno ha trascendido las fronteras de los Estados Unidos y se ha convertido en un reto global. Según el AI Index 2024 (2), un informe elaborado por la Universidad de Stanford, los deepfakes ya están afectando a los procesos electorales en distintas partes del mundo, incrementando el riesgo de manipulación de la opinión pública y el debilitamiento de la democracia.

La facilidad con la que los deepfakes pueden ser creados y distribuidos es un factor clave que amplifica su peligrosidad. Cualquier persona con acceso a herramientas y programas de inteligencia artificial puede generar un vídeo manipulando la imagen de un individuo o una situación con una calidad sorprendente. Estos vídeos no solo son difíciles de detectar como falsos, sino que su viralización en plataformas de internet hace aún más complicado controlarlos.

Un caso concreto de cómo pueden alterar la percepción pública y generar confusión fue el vídeo, en 2022, en el que el presidente de Ucrania, Volodymyr Zelensky, aparecía supuestamente anunciando su rendición a Rusia en el contexto de la guerra (3). Este vídeo manipulado, aunque rápidamente identificado como una falsificación, generó una gran alarma entre la población, subrayando los riesgos que los deepfakes suponen en situaciones de alta tensión política y bélica.

Este tipo de manipulaciones masivas ha contribuido a la creación de lo que algunos expertos denominan “infopocalipsis”: una crisis de confianza en la información. La desinformación es cada vez más difícil de distinguir de la verdad, lo que provoca un clima de incertidumbre en la sociedad. La propagación de deepfakes y otros tipos de contenido manipulado ha hecho que las personas sean más escépticas ante las noticias, lo que plantea un desafío sin precedentes para los periodistas y las plataformas de redes sociales.

En este sentido, los medios de comunicación y los periodistas tienen la responsabilidad de verificar y autenticar la información, utilizando herramientas tecnológicas para detectar deepfakes y garantizar que la información que se difunde sea fidedigna. Sin embargo, la velocidad con la que los contenidos circulan en internet y las técnicas de manipulación utilizadas hacen que sea extremadamente difícil para los medios frenar la desinformación en tiempo real.

Debido a la rapidez del desarrollo de esta tecnología, se ha tenido que estudiar qué leyes regulan de manera más analógica estos problemas, esperando a que se aprueben nuevas normas que ayuden a ajustar estas recientes amenazas.

En cuanto a la normativa española, los deepfakes se enmarcan dentro de un contexto legal que protege varios derechos fundamentales. La Constitución Española establece, en su artículo 18, el derecho al honor, la intimidad personal y familiar, y la propia imagen, derechos específicamente protegidos en Ley Orgánica 1/1982, lo que implica que la creación y distribución de contenido manipulado que afecte a estas esferas podría estar vulnerando estos derechos.

En este sentido, el Código Penal español también prevé diversos delitos que podrían aplicarse en situaciones de deepfakes. Los delitos contra el honor, por ejemplo, podrían ser aplicados en casos de calumnias y difamaciones derivadas de vídeos manipulados que dañen la reputación de una persona.

Además, el artículo 197 del Código Penal, relativo a los delitos contra la intimidad, protege a las personas de la difusión no autorizada de imágenes o audios que invadan su privacidad, un ámbito en el que los deepfakes pueden causar un daño significativo. A su vez, la usurpación de funciones públicas, regulada en los artículos 402 y 403 del Código Penal, podría aplicarse si se manipulan vídeos o audios de figuras políticas para suplantar su identidad y difundir información falsa con fines malintencionados.

Por otro lado, la Ley de Propiedad Intelectual y el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) también ofrecen una protección adicional frente a los deepfakes. En primer lugar, la creación y distribución de contenido que utilice imágenes, vídeos o sonidos protegidos por derechos de autor puede constituir una infracción de la propiedad intelectual, si no se cuenta con la autorización correspondiente.

Además, la manipulación de la imagen o voz de una persona, que puede ser considerada un dato personal de acuerdo con el artículo 4.1 del RGPD, exige con base en esta normativa, junto con la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDPGDD), el consentimiento explícito de la persona afectada para el uso de estos datos, especialmente si se trata de datos biométricos (4) como el rostro o la voz (artículo 9 RGPD), los cuales son utilizados en los deepfakes para crear representaciones falsas.

El incumplimiento de estas disposiciones puede ocasionar multas administrativas de hasta 20 millones de euros o del 4 % del volumen de negocio anual global en el caso de tratarse de una empresa (artículo 83.5 RGPD). Además, el artículo 82 del RGPD permite a las víctimas reclamar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del Reglamento, incluyendo daños morales.

Sumado a esto, las plataformas digitales, como redes sociales y proveedores de servicios de alojamiento de datos, tienen la obligación de colaborar en la lucha contra la difusión de deepfakes implementando sistemas de detección proactiva y ofreciendo mecanismos para eliminar contenido manipulado. En España, estas plataformas están reguladas por el Reglamento (UE) 2022/2065 (Reglamento de Servicios Digitales o DSA), que establece requisitos para los prestadores de servicios de intermediación.

Conforme al artículo 35.1.k) de la DSA, las plataformas deberán garantizar que el contenido generado o manipulado que simule personas, objetos, lugares o eventos existentes y pueda inducir a error se distinga claramente en sus interfaces. Además, deberán ofrecer una herramienta sencilla para que los usuarios puedan señalar dicha información. No obedecer a estas obligaciones puede resultar en sanciones de hasta el 6 % del volumen de negocios anual en todo el mundo del prestador de servicios en el ejercicio fiscal anterior, en casos graves (artículo 52.3 DSA).

El uso de inteligencia artificial para la creación de deepfakes ha impulsado el desarrollo de diversas herramientas tecnológicas diseñadas para detectar y mitigar los riesgos asociados a estos contenidos manipulados. Además, también han surgido iniciativas legislativas, entre las que se encuentra el Código de Prácticas sobre la Desinformación (2022) (5), aprobado por la Comisión Europea, que establece compromisos para que las plataformas identifiquen y actúen contra contenidos manipulativos generados por sistemas de IA, como los deepfakes.

Este código establece la obligación para las plataformas de desarrollar y aplicar políticas de transparencia y detección proactiva de contenidos manipulados, tal como se describe en el “Compromiso nº 15” del mismo. Además, las plataformas deben asegurarse de que los algoritmos que utilizan para detectar, moderar y sancionar contenidos sean confiables, respeten los derechos de los usuarios y no constituyan prácticas manipulativas ilegales.

Por otra parte, también a nivel europeo y recientemente, el Reglamento (UE) 2024/1689 sobre Inteligencia Artificial, adoptado en junio de 2024, establece un marco normativo integral para la regulación del uso y desarrollo de sistemas de inteligencia artificial en la Unión Europea. En este sentido, viene a introducir medidas específicas para la regulación de los deepfakes, obligando a los responsables del uso de IA a etiquetar claramente los contenidos manipulados, indicándoles su origen artificial.

Según el considerando 134 y el artículo 50 del Reglamento, los deepfakes deben ser identificados como contenido generado o manipulado artificialmente, salvo en los casos en que la ley permita excepciones (por ejemplo, en investigaciones penales o en contextos artísticos). La obligación de transparencia es clara, pero con excepciones que buscan proteger el uso legítimo de tecnologías en ámbitos creativos o culturales.

Con todo, a pesar de la existencia de estas pinceladas y analogías en la normativa, todavía existen vacíos legales que dificultan el abordaje efectivo de los deepfakes en España y la UE, mientras que, en otros países, como Estados Unidos o China, ya se han presentado proyectos de ley para prohibir su creación y distribución.

En EEUU, la “No Artificial Intelligence Fake Replicas And Unauthorized Duplications” (“No AI FRAUD Act”) (6) y el “DEEPFAKES Accountability Act” (7) buscan proteger la seguridad nacional contra las amenazas planteadas por la tecnología deepfake y proporcionar recursos legales a las víctimas de deepfakes perjudiciales, mientras que, en China, se publicaron, en enero de 2023, las Disposiciones sobre la Administración de la Síntesis Profunda de los Servicios de Información basados en Internet (las Disposiciones de Síntesis Profunda), que regula la aplicación de deepfakes para prestar servicios de información en Internet (8).

Concretamente, exige la identificación clara de los contenidos generados artificialmente y prohíbe su uso para actividades ilegales o difusión de información falsa, además de obligar a los proveedores a habilitar canales accesibles para quejas y gestionar rápidamente las reclamaciones. Asimismo, requiere obtener el consentimiento explícito de las personas cuando se utilicen o editen sus datos biométricos, como rostros o voces.

Es esencial desarrollar una normativa específica que, al margen de sancionar el uso ilícito de los deepfakes, fomente la prevención a través de mecanismos de detección y campañas de concienciación pública. Asimismo, es crucial que las plataformas digitales asuman una responsabilidad más activa en la identificación y eliminación de contenidos manipulados que no cumplan las exigencias legales, ya que, en un entorno donde estos contenidos pueden vulnerar derechos fundamentales y dar la apariencia de veracidad a noticias inciertas, es imprescindible concienciar sobre la necesidad de verificar la información antes de darla por válida.

Además, la alfabetización digital debe incluir la capacitación en el reconocimiento de herramientas de manipulación y en la comprensión de las implicaciones legales derivadas de su uso indebido. De este modo, no solo se prevendría la difusión de contenidos falsos, sino que se reforzaría una cultura de responsabilidad y respeto a los derechos fundamentales, imprescindible para garantizar el buen uso de estas tecnologías en un marco de legalidad y ética.

Enlaces:

(1) https://www.pewresearch.org/short-reads/2024/09/19/concern-over-the-impact-of-ai-on-2024-presidential-campaign/

(2) https://aiindex.stanford.edu/wp-content/uploads/2024/04/HAI_AI-Index-Report-2024.pdf

(3) https://www.elconfidencial.com/tecnologia/novaceno/2022-03-17/hackers-rusos-difunden-un-video-falso-de-zelensky-ordenando-la-rendicion_3393225/

(4) Art.3.14) «datos biométricos»: datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos;

(5) https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/2022-strengthened-code-practice-disinformation

(6) https://www.congress.gov/bill/118th-congress/house-bill/6943/text/ih

(7) https://www.govinfo.gov/content/pkg/BILLS-118hr5586ih/pdf/BILLS-118hr5586ih.pdf

(8) https://www.chinalawtranslate.com/deep-synthesis/