LA HISTORIA DE "A RECENT ENTRANCE TO PARADISE", DABUS Y OTROS AMIGOS. Unas reflexiones sobre cómo se han venido tratando las solicitudes de Steven Thaler de registro de obras (y de invenciones) creadas por algoritmos.

Conozcamos un poco más sobre la historia del caso. El 3 de noviembre de 2018 Steven Thaler presentó una solicitud de registro de la obra “A recent Entrance to Paradise” ante la Copyright Office estadounidense. La obra en cuestión se trata de una imagen a color en dos dimensiones. (1)

En dicha solicitud, Thaler figuraba como persona solicitante del registro de una “work for hire” u obra por encargo y propietario de “la Máquina de la Creatividad” (“the Creativity Machine”). De su solicitud se desprende que Thaler considera la citada máquina -un algoritmo en funcionamiento en un hardware- la verdadera autora de la obra. De acuerdo con la citada solicitud, la obra “fue autónomamente creada por un algoritmo funcionando en una máquina”. Téngase en cuenta este dato a la hora de analizar el caso.

Dicho registro fue denegado, con fecha de 12 de agosto de 2019, al considerar que la obra carecía de la autoría humana necesaria para su tutela.

En setiembre de 2019, Thaler recurrió dicha denegación, alegando que el requisito de la autoría humana no se contenía ni en la Constitución de Estados Unidos, ni en la Copyright Act, ni podía desprenderse tampoco de la jurisprudencia norteamericana dictada hasta la fecha.

La Copyright Office reevaluó la solicitud. En su resolución de 30 de marzo de 2020, concluyó de nuevo que la obra carecía de la autoría humana necesaria para su tutela por el derecho de autor, dado que Thaler no había aportado evidencia de una intervención humana suficiente en el proceso creativo de la obra. La Copyright Office reafirma su intención de no abandonar la interpretación de la Copyright Act que viene haciendo la jurisprudencia estadounidense a la hora de exigir que la obra haya sido creada por un ser humano para poder quedar tutelada. Para que la obra sea protegible, Thaler ha de aportar evidencias de que dicha obra es el producto de autoría humana o convencer a la Copyright Office de la necesidad de apartarse de la doctrina jurisprudencial actual. Sin embargo, el solicitante no consiguió ninguna de las dos cosas.

La denegación de registro de la obra fue de nuevo recurrida por Steven Thaler en mayo de 2020, empleando para ello los mismos argumentos utilizados en el anterior recurso.

El 14 de febrero de 2022 el Review Board rechazó nuevamente la solicitud de registro. La Copyright Office acepta, como regla general, los datos aportados en la solicitud de registro, que en este caso se refieren al hecho de que la obra ha sido creada de forma autónoma por un algoritmo, sin contribución creativa humana. 

Citando jurisprudencia previa sobre esta cuestión y el U.S. Copyright Office Compendium Practices -esto es, el manual habitualmente manejado por la Copyright Office-, la Copyright Office sostiene que el derecho de autor únicamente protege “los frutos del trabajo intelectual”, que “están basados en las capacidades creativas de la mente humana”, lo que conduce a denegar el registro de obras “producidas por una máquina o por un proceso meramente mecánico”. (2)

La sección 102(a) de la Copyright Act identifica el objeto de tutela del derecho de autor: “las obras originales de su autor”. Este dato permite rechazar el alegato de inconstitucionalidad de la denegación de registro defendido por Thaler. De acuerdo con la Copyright Office, el legislador no está obligado por la Constitución a proteger por el derecho de autor cualquier creación, sino que puede decidir limitar esta posibilidad en función de cuáles son los objetivos perseguidos por el derecho de autor. Por su parte, la Copyright Office sí está obligada a aplicar la normativa vigente -en este caso, la Copyright Act- aprobada por el legislador. La ha venido aplicando en el sentido de entender que existe un requisito de autoría humana, lo que le ha conducido a denegar el registro de creaciones producidas por la naturaleza o los animales.

Asimismo, la Copyright Office cita una serie de sentencias adoptadas por el Tribunal Supremo estadounidense en las que se identifica la autoría humana como un rasgo esencial de la tutela por el derecho de autor. La primera de ellas, en el asunto Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, en la que se habla del autor como persona humana creadora, origen de la obra, y del derecho de autor como un derecho exclusivo del hombre sobre la producción de su intelecto o genialidad. (3) En el caso Mazer v. Stein, el Tribunal Supremo habla de la originalidad de una obra como la expresión tangible de sus ideas por un ser humano. (4) En el asunto Goldstein v. California, el Tribunal Supremo norteamericano, de nuevo citando el caso Burrow-Giles, concluye que el término autor, en el sentido constitucional, es la persona de la que emana la obra, el origen mismo de la obra. (5)

Seguidamente, la Copyright Office realiza una selección de sentencias de tribunales de instancias inferiores en las que se ha plasmado esta doctrina jurisprudencial. Uno de estos litigios gozó de gran popularidad hace años: el caso Naruto, en el que se discutía si una fotografía tomada por un mono podía ser objeto de tutela por el derecho de autor. En aquella ocasión, también se indicó que un animal no puede ser considerado autor, ni tenerse por titular del derecho de autor sobre una obra. (6)

Tras ello, la Copyright Office cita los trabajos de la National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works, perteneciente a la Library of Congress, cuyo objetivo era el estudio de las formas de protección de obras creadas con la intervención de programas de ordenador o sistemas automatizados de reproducción. Ya en el año 1978, en el informe final redactado por la citada Comisión, se concluyó que la construcción judicial del concepto de obra original, basado en el requisito de la autoría humana, permitía tutelar mediante el derecho de autor las obras creadas por humanos con la ayuda de ordenadores, sin necesidad de modificar la normativa de derechos de autor. (7) Asimismo, se afirmaba lo siguiente: “la posibilidad de que cualquier obra sea protegida por el derecho de autor no depende del tipo de soporte o dispositivo empleado en su creación, sino de la presencia de al menos un mínimo de esfuerzo humano creativo mientras la obra se crea”.

Finalmente, la Copyright Office resume el resultado de una encuesta promovida por la U.S. Patent and Trademark Office, Public Views on Artificial Intelligence and Intellectual Property Policy: la mayoría de las personas participantes afirmaban conocer que la actual normativa no permitía considerar autor a lo que no fuera un ser humano y afirmaban estar de acuerdo con mantener esta regla. (8) Asimismo, la Copyright Office se declara partidaria de esta opción.

En paralelo, la Copyright Office indica que la imagen “A Recent Entrance to Paradise” no puede considerarse una “work for hire”, dado que la sección 101 de la Copyright Act exige para ello que haya sido creada por un empleado o en cumplimiento de un contrato en el que ambas partes contractuales califican la creación como “work for hire”. Teniendo en cuenta que la Creative Machine no goza de capacidad jurídica para ser parte de un contrato no tiene sentido discutir si la imagen así creada puede subsumirse en el concepto de “work for hire”. Asimismo, el concepto de “work for hire” únicamente permite determinar la titularidad del derecho de autor sobre la obra, pero, en el caso de la imagen “A Recent Entrance to Paradise”, este debate no tiene sentido porque la Copyright Office entiende que no estamos ante una obra protegible por el derecho de autor.

¿Cuál es el objetivo perseguido por Steven Thaler en su solicitud? No parece que sea hacerse con la titularidad del derecho de autor sobre la obra creada por el algoritmo en cuestión, sino más bien obtener una primera resolución administrativa o judicial en la que se reconozca que la propia máquina tiene autoría y, por ello, puede ser titular del derecho de autor sobre las obras por ella creada. Su interés, por tanto, no es conseguir que una oficina de propiedad intelectual o un tribunal le considere a él, como persona humana, autor de la obra, sino obtener pronunciamientos en los que se afirme que no se exige la autoría humana como requisito sine qua non para la protección por el derecho de autor.

Para conseguir este objetivo, Thaler cuenta con la ayuda de un nutrido grupo de abogados, capitaneado por el profesor Ryan Abbott. La razón de ser que está detrás de todo ello es el deseo de Thaler de cuestionar la razonabilidad de las normativas sobre derechos de autor vigentes en los diferentes ordenamientos y la interpretación llevada a cabo por los tribunales. Para Thaler no es descabellado pensar que realidades distintas de los seres humanos pueden ser autores y titulares del derecho de autor.

Por ahora, esta postura no ha encontrado apoyo legislativo, ni jurisprudencial, ni tampoco administrativo. Su potencial éxito tendría que venir de la mano de una reforma de la normativa existente, pues parece poco probable que este tipo de solicitudes vayan a recibir una respuesta positiva si se aplican las actuales leyes de derechos de autor y afines. Ello tanto si se tiene como punto de referencia Estados Unidos -país en el que se solicitó el registro de la citada imagen-, como si se analiza desde una perspectiva española. Esta reforma, por otro lado, ni se ha producido ni tiene visos de llevarse a cabo en el futuro inmediato. Además, en caso de llevarse a cabo una potencial reforma meramente nacional, con ello no se la uniformidad mundial tan deseada por Thaler. Esta armonización internacional solamente podría venir de la mano de la actuación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. 

En paralelo, Steven Thaler ha realizado diversas solicitudes de patentes referidas a invenciones creadas por un sistema de inteligencia artificial llamado DABUS, desarrollado por el propio Steven Thaler. (9) También en este caso se solicitaba que la máquina se considerase la inventora. (10) Así aparecía indicado en las solicitudes, en las que, asimismo, se justificaba el interés legítimo de Thaler como propietario de la máquina en la que se ejecuta DABUS y, por ello, como solicitante de la patente.

En la mayoría de los casos, Thaler ha obtenido una respuesta inicial negativa por el órgano administrativo competente. Entre otros, podemos citar la resolución de 27 de enero de 2020 de la European Patent Office, en la que se rechaza la solicitud de patente, confirmada posteriormente por el Board of Appeal, en la resolución de 21 de diciembre de 2021. (11)

La misma suerte ha corrido la solicitud de patente en Reino Unido. En este caso, en septiembre de 2021, la Court of Appeal confirmaba el fallo de la sentencia de la Patents Court. (12)

En este sentido también se ha pronunciado la District Court of Virginia, manteniendo la vigencia de la decisión de la US Patent and Trademark Office, que sostenía que DABUS no puede ser tenido por inventor, al no ser una persona física. (13) Concluye el citado tribunal estadounidense que la posibilidad de considerar inventores a los sistemas de inteligencia artificial depende de la reforma normativa del concepto de inventor que se pueda producir en el futuro.

Sin embargo, en Australia, Stephen Thaler sí consiguió inicialmente su objetivo en vía judicial. Tras recurrir la denegación de la patente por el Deputy Commissioner of Patents, la Federal Court, en sentencia de 30 de julio de 2021, afirmó que la Patents Act australiana sí permite que se tenga por inventor a un sistema o dispositivo de inteligencia artificial, si bien esta realidad no humana no puede actuar per se solicitante de la patente, ni tampoco puede considerarse titular del derecho de patentes. (14) La Federal Court entendió que esa interpretación busca promover la innovación en inteligencia artificial. (15)

Thaler pronto recibiría un nuevo revés. El 30 de agosto de 2021, el Deputy Commissioner of Patents australiano recurrió esta sentencia. La respuesta ha llegado recientemente, con fecha de 13 de abril de 2022, en una sentencia unánime de los cinco jueces que conforman el Full Federal Court, en la que se deja sin efecto el pronunciamiento anterior. (16) El Full Federal Court entiende que el concepto de inventor tiene una posición nuclear en el derecho de patente y debe recaer en una persona humana, que será, además, el sujeto titular de esa patente o la persona que puede permitir que otro sujeto solicite la patente.

Es en Sudáfrica donde Thaler ha obtenido una respuesta positiva, que, de momento, no ha sido ni anulada, ni contradicha. En resolución de junio de 2021, la South Africa’s Companies and Intellectual Property Commission otorgaba la protección por el derecho de patentes a la invención consistente en un contenedor de comida con geometría fractal creado por DABUS. (17) El sistema sudafricano de examen de la solicitud de patente tiene una naturaleza meramente formal, no sustantiva, y la normativa nacional no define el concepto de inventor, ni lo relaciona con la existencia de una persona física, lo que seguramente explica este resultado positivo, más allá de las posibles estrategias políticas o económicas que también puedan estar detrás de esta decisión.

Dejemos a un lado las solicitudes de patentes y volvamos al elemento nuclear de este trabajo: el derecho de autor. En este punto es importante preguntarse acerca de cuál es el grado de verdadera independencia de los mecanismos de inteligencia artificial en la actualidad. Si bien en el futuro puede que existan verdaderos algoritmos que creen obras de forma independiente y totalmente espontánea, esto es, sin una guía, dirección o control de un ser humano, en el momento actual no estamos, con carácter general, en ese estadio tecnológico. (18) La mayoría de las creaciones que se anuncian en los medios de comunicación como frutos o resultados de sistemas de inteligencia artificial no son más que obras creadas por un humano o un conjunto de humanos asistidos por programas de ordenador. Por tanto, en este último supuesto, la intervención humana sigue siendo indispensable para guiar ese proceso y/o para decidir sobre la selección de uno o varios de los múltiples resultados alcanzados por el programa. De ahí que se cumpla en muchos de esos casos el requisito de la autoría humana de la obra y, en particular, esos humanos intervinientes en el proceso creativo puedan ser considerados autores del producto final.

De ahí también que en estos casos resulte exitosa la solicitud de registro que dichos autores pretendan realizar a su nombre. No así, claro está, si optan por la vía iniciada por Thaler, consistente en solicitar que la máquina o el algoritmo sean considerados autores únicos de la obra así creada.

A la espera de nuevas solicitudes de registro de obras y de invenciones por parte de Steven Thaler y de nuevas sentencias en las que se dirima sobre las consiguientes denegaciones de tutela, parece sensato acabar esta entrada con un tímido “continuará”…

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(1) Una reproducción de la obra se encuentra en la propia resolución denegatoria de registro de la Copyright Office, en esta dirección: https://www.copyright.gov/rulings-filings/review-board/docs/a-recent-entrance-to-paradise.pdf

(2) La segunda edición de este Compendio está disponible en https://www.copyright.gov/history/comp/compendium-two.pdf y la tercera edición es accesible en https://www.copyright.gov/comp3/ . La Copyright Office advierte que ninguna de las ediciones del Compendio abordan expresamente la protección de obras creadas por sistemas de inteligencia artificial.

(3) 111 U.S. 53, 56 (1884), https://supreme.justia.com/cases/federal/us/111/53/

(4) 347 U.S. 201, 214 (1954), https://supreme.justia.com/cases/federal/us/347/201/

(5) 412 U.S. 546, 561 (1973), https://supreme.justia.com/cases/federal/us/412/546/

(6) Naruto v. Slater, 888 F.3d 418, 426 (9th Cir. 2018), https://casetext.com/case/naruto-v-slater-2

(7) https://repository.law.uic.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1573&context=jitpl 

(8) https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/USPTO_AI-Report_2020-10-07.pdf

(9) Siglas de “Device for the Autonomous Bootstrapping of Unified Sentience”, esto es, dispositivo para el impulso autónomo de la conciencia unificada.

(10) Sobre el objetivo perseguido con ello, léase el trabajo de Ryan Abbott, “El proyecto de inventor artificial”, OMPI Revista, diciembre de 2019, disponible en https://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2019/06/article_0002.html

(11) https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/communications/2021/20211221.html . Son varios los académicos que se han mostrado contrarios a la posibilidad de considerar inventor a una realidad distinta de una persona física. Por todos pueden citarse Josef Drexl, Reto Hilty, Daria Kim y Peter R. Slowinski, “Intelligence Systems as Inventors? A Position Statement of 7 September 2021 in View of the Evolving Case-Law Worldwide”, Max Planck Institute for Innovation & Competition Research Paper No. 21-20, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3919588

(12) [2021] EWCA Civ 1374, resolución disponible en https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2021/1374.html

(13) Thaler v Hirshfeld, No. 1:20-cv-903, https://www.jurist.org/news/wp-content/uploads/sites/4/2021/09/USPTO-Decision-Thaler.pdf

(14) Thaler v Commissioner of Patents [2021] FCA 879, https://www.judgments.fedcourt.gov.au/judgments/Judgments/fca/single/2021/2021fca0879

(15) Sobre esta primera sentencia australiana, véase el trabajo de Rebecca Currey y Jane Owen, “In the Courts: Australian Court finds AI systems can be inventors”, WIPO Magazine, septiembre de 2021, disponible en https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2021/03/article_0006.html

(16) Commissioner of Patents v Thaler [2022] FCAFC 62, https://www.judgments.fedcourt.gov.au/judgments/Judgments/fca/full/2022/2022fcafc0062  

(17) https://iponline.cipc.co.za/Publications/PublishedJournals/E_Journal_July%202021%20Part%202.pdf

(18) Esta postura también ha sido defendida por Alexandra Bensamoun y Joëlle Farchy, en su informe “Mission Intelligence Artificielle et Culture”, encargado por el Conseil Superieur de la Propriete Litteraire et Artistique, del Ministerio de Cultura francés, enero de 2020, disponible en https://www.enssib.fr/bibliotheque-numerique/documents/69406-mission-intelligence-artificielle-et-culture-rapport-final.pdf