EL LÍMITE DEL PASTICHE: PRIMERAS APLICACIONES DE LOS TRIBUNALES EN ALEMANIA

Ya se tuvo ocasión en este blog de denunciar los peligros de esa definición: entre nosotros, como en el resto de Europa, lo que sea un pastiche es algo aún por definir, a pesar de que la directiva nos remita al uso habitual de las expresiones que usa. En la medida en que el TJUE ha entendido que el concepto de parodia es un concepto autónomo, y a él corresponde su interpretación uniforme, el pastiche ha de correr la misma suerte. Además, el pastiche no tiene un uso unívoco, como ya se apuntó, aludiendo tanto a una imitación de estilos de otros como a una mezcla de elementos ajenos, eventualmente protegidos.

Y como también se apuntó, el propio legislador alemán dijo adiós a la noción de uso libre dando en su lugar la bienvenida a la de pastiche, noción -aparentemente- nueva que venía a englobar -y no sólo en el ámbito digital o referido a contenidos de usuarios-, toda una panoplia de usos transformativos de obras ajenas.  Así, el informe que acompañaba al proyecto de ley [RefE] señalaba que:

“ (p. 97) En consecuencia, el pastiche, en particular, permite que determinados contenidos generados por los usuarios (CGU), que no pueden calificarse de parodia o caricatura, estén legalmente permitidos en virtud del artículo 5 número 2 de la UrhDaG-E [proyecto de ley sobre responsabilidad de los proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea] para los que se mantiene un equilibrio adecuado en el contexto de la ponderación de los derechos e intereses de los autores y los usuarios. Citar, imitar y tomar prestadas técnicas culturales es un elemento definitorio de la intertextualidad y de la creación y comunicación cultural contemporánea en la "red social". En particular, nos vienen a la mente prácticas como el remix, el meme, el GIF, el mashup, el fan art, el fan fiction, el cover o el Sampling

El Derecho de la Unión justifica explícitamente la obligación de introducir las autorizaciones ahora consagradas /.../ con la protección de la libertad de expresión y la libertad artística. [...]”

A ese respecto, las alegaciones de las diversas asociaciones en defensa del derecho de autor vinieron a denunciar el peligro de introducir una regla contraria a la regla de los tres pasos y que, de facto, venía a consagrar un sistema de uso justo al estilo estadounidense, con la incertidumbre añadida de no tener entre nosotros guía alguna como en aquél país respecto a los criterios para definirlo. Así, el Deutsches Kulturrates indicaba que

“El proyecto de ley no ha tenido en cuenta las considerables preocupaciones del Consejo Cultural Alemán con respecto a la nueva barrera del pastiche. Todavía no existe una definición legal de lo que se entiende exactamente por "pastiche". Mientras esto no se aclare suficientemente, la regla propuesta es muy problemática desde el punto de vista del derecho constitucional y respecto a la prueba de los tres pasos. Esto es tanto más cierto cuanto que el proyecto de artículo 51a UrhG -a diferencia de los artículos 5 y 7 (2) del proyecto UrhDaG- no prevé ninguna remuneración por el uso de pastiches [es decir, se prevé una remuneración a través de entidades de gestión en el caso de servicios en línea pero no con carácter general]. Dado que la legislación europea no obliga a introducir una barrera general para el pastiche, el Consejo Cultural Alemán, basándose en los proyectos de regulación presentados hasta la fecha, es partidario de prescindir totalmente de dicha disposición. En cualquier caso, sin embargo, hay que esperar la experiencia de la aplicación de la barrera del pastiche -prescrita por la legislación europea- en relación con los usos en plataformas (Sección 5 Nº 2 UrhDaG-E).”

En ese mismo sentido, y sólo por traer a colación otra opinión al respecto, se pronunciaba la asociación Bundesverbandes Musikindustrie.

“La interpretación de la excepción de pastiche no está en consonancia con la Directiva InfoSoc, el test de los tres pasos y el principio de proporcionalidad. Aunque el artículo 51 UrhG-E sólo se refiere a la aplicación de las excepciones de caricatura, parodia y pastiche y, por tanto, sólo abarca las excepciones correspondientes del artículo Art. 5(3) (d) y (k) de la Directiva InfoSoc 2001/29, la interpretación ulterior en la exposición de motivos (p. 97) entra en conflicto con el Derecho de la UE. La exposición de motivos menciona que las nuevas excepciones introducidas en el artículo 51 de la UrhG-E abarcarían todos los tipos de usos transformadores. Este concepto es ajeno a la legislación de derechos de autor en Europa y, en el mejor de los casos, se utiliza en relación con el concepto de "uso justo" anclado en el régimen de Estados Unidos. Así pues, no sólo se abarcan la parodia, la caricatura y el pastiche, sino también cualquier tipo (!) de contenido generado por el usuario (p. 96 de la RefE).

[...] la RefE pretende considerar cualquier tipo de uso transformador o contenido generado por el usuario como parodia, caricatura o pastiche. Esto es manifiestamente falso, ya que esta evaluación debe hacerse caso por caso de acuerdo con las reglas y normas de interpretación aplicables, incluyendo el hecho de que las excepciones/barreras deben ser interpretadas de manera estricta (prueba de tres pasos bajo el derecho internacional y europeo). Por esta razón, tampoco puede asumirse que prácticas como "Remix, Meme, GIF, mashup, fan art, fan fiction, cover o Sampling", tal y como se menciona en la exposición de motivos, entrarían automáticamente en estas excepciones sin necesidad de un examen más profundo. “

EL CASO

Así las cosas, el 2 de noviembre de 2021 se resolvió por el Tribunal Regional de Berlín una disputa, la primera que conozcamos, acerca del pastiche y su interpretación.  En este caso, un autor alemán había tomado para pintar un óleo sobre lienzo una creación digital anterior de un creador británico, por lo visto bastante popular en la red, añadiendo o mejor dicho sobreponiendo algunos elementos sobre el mismo, como un animal, una catedral al estilo de Caspar David Friedrich y una especie de ventana a la que se asoma el desnudo de una anciana junto a una silla. La creación digital de 2013 era llamada “Scorched Heart” y era obra de Daniel Conway y la creada en 2018 como un óleo de gran formato a partir de la anterior era “The Unknowable” y fue creada por el músico y pintor Martin Eder.

Frente a la acción del británico, el alemán, según se desprende de la sentencia, sostenía que, en ejercicio de su libertad de expresión y creación artística, había creado un estilo propio y peculiar de collage, a partir de la toma de los elementos más reconocibles, horteras y basurientos de la sociedad actual y en particular de internet, sin con ello perseguir un fin comercial o causar daño a sus fuentes. Tras casi tres años de pleito, y ya con la nueva regulación del pastiche del art. 51 UrhG,  el Tribunal Regional de Berlin  (referencia 15 O 551/19), después de admitir que hay un toma directa y reconocible de la obra del autor precedente, concluye que

En el presente caso, la excepción del § 51 a UrhG [reproducción, distribución y comunicación al público de una obra publicada con fines de caricatura, parodia y pastiche] se aplica a favor del demandado.

Según la exposición de motivos de la Ley, los usos prestados en virtud del artículo 51a de la Ley de Derechos de Autor tienen en común que recuerdan a una o varias obras preexistentes. A diferencia del plagio inadmisible, deben mostrar al mismo tiempo diferencias perceptibles respecto al trabajo original. Sin embargo, según la fundamentación de la ley, en este caso no se exige que la obra original se desvanezca. Según la exposición de motivos de la ley, la utilización de la obra preexistente debe servir para un examen sustantivo o artístico de la obra u otro objeto de referencia por parte del usuario. Según el legislador, esta discusión es una expresión de los derechos fundamentales de la persona que realiza la caricatura, parodia o pastiche y, por tanto, la justificación de la restricción de los derechos de autor sobre la obra preexistente. En particular, se debe hacer valer la libertad de expresión según el artículo 11(1) de la Carta de Derechos de la UE, la libertad de prensa según el artículo 11(2) de ese texto o la libertad artística según el artículo 13 del mismo. En el caso concreto, debe garantizarse siempre un equilibrio adecuado entre los derechos e intereses del titular del derecho en cuestión y los del usuario, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto, como el alcance de la utilización teniendo en cuenta su finalidad.”

Y a continuación procede a transcribir íntegramente el pasaje antes reproducido de la página 97 del informe sobre el proyecto de ley alemana, sentando que

“Un pastiche es, por tanto, un acto comunicativo de imitación estilística, en el que se permite la asunción de otras obras o partes de obras. El pastiche requiere una referencia valorativa a un original. El trabajo más antiguo debe utilizarse de forma que aparezca alterado, a diferencia del plagio inadmisible. Para ello, basta con añadir otros elementos a la obra o integrarla en un nuevo diseño y dado que la restricción está al servicio de la libertad de opinión y del arte, se requiere un grado mínimo de creatividad propia de su beneficiario, sin tener que alcanzar el nivel de creación necesario para la protección del derecho de autor [...]

En opinión del tribunal, la imagen 2 debe calificarse de pastiche. La demandada ha imitado estilísticamente la imagen, adoptándola en gran medida. Cualquiera que esté familiarizado con la imagen 1 la reconocerá como el fondo de la imagen 2, cabiendo  suponer que la imagen 1 ha alcanzado un cierto grado de familiaridad porque se ofrece a todo el mundo en diversas formas, como artículo de consumo decorativo en Internet, o en plataformas comerciales,  lo que a su vez implica que los proveedores ven buenas oportunidades de marketing en este motivo en particular./.../ . El demandante no contradijo sustancialmente la afirmación del demandado de que vio en la imagen 1 una típica imagen kitsch, ya que se podía encontrar decenas de veces en Internet. [...]

El hecho de que el cuadro 1 no es sólo un motivo de fondo creado por el acusado, sino uno de los elementos encontrados, que se combinaron en el cuadro a modo de collage para formar un nuevo conjunto, queda claro por el estilo de la pintura, con detalles diferentes, transiciones bruscas e inconexas y la composición de varios elementos que no entre sí en cuanto al tema, la ubicación y la escala (capilla, pájaro), así como por la clara costura que atraviesa verticalmente el cuadro a la derecha del soporte del balcón y que refuerza la impresión de una obra que ha sido "pegada" como un collage, ya que el fondo parece haber sido ensamblado a partir de varias partes. " 

También, aunque ya sin a nuestro juicio un valor decisivo, alude el tribunal a que este es el modo de trabajar del acusado, es decir, que su estilo es del collage, lo que supone tomar motivos habituales en el mercado y de la vida usual para incorporarlos a sus obras:

/.../ Más allá del principio de que ningún artista parte de cero en una especie de vacío, sino que trabaja en un mundo de historia cultural y, por tanto, construye inevitablemente más o menos sobre lo que ya existe, se trata aquí de la actitud de un artista de adoptar deliberadamente elementos existentes de diferentes estilos reconocibles como material y motivo de su propia creación pictórica y reprocesar así conscientemente lo ya creado. Esto ha sido establecido por varios historiadores del arte que ya habían estudiado la obra del acusado antes de la creación del cuadro 2”.

Luego el tribunal hace una singular alusión al “pastiche inverso”: frente a lo habitual, que es que un usuario tome una obra de arte ajena para transformarla subiéndola a internet, aquí se ha hecho el camino inverso: una creación de internet se ha fijado en una obra única y ajena a ese medio: un cuadro al óleo de gran formato que reproduce un fondo digital considerado por el autor como “kitsch”.

“Lo que el legislador pretendía habilitar con el pastiche en el sentido del artículo 51 a UrhG como creación y comunicación cultural contemporánea en la llamada web social, pensando en particular en prácticas como el remix, el meme, el GIF, el mashup, el fan art, el fan fiction o el Sampling, debe aplicarse también a un modo de expresión artística en sentido "inverso" que consiste en transferir archivos de imágenes digitales, que se explotan comercialmente en un mercado digital y mundial de Internet, a un cuadro clásico al oleo y presentarlos allí de forma reconocible en cuanto a su propio contenido y creatividad. En opinión de la Sala, el mayor logro creativo y la mayor distancia que supone sino transferir a mano la imagen con pinturas al óleo y pinceles a un lienzo para crear un ejemplar único analógico no se opone a la aplicación del artículo 51 a UrhG”.

Finalmente, tras una extensa argumentación donde justifica que la obra no tenía finalidad comercial -se expuso de forma gratuita y luego se la regaló a un amigo- indica que la misma no perjudica la comercialización de la obra digital antecedente ni a los intereses económicos de su autor. Tras ello se concluye que

"El interés del demandado en expresar su opinión en forma de collage, referenciando adopciones de material pictórico existente de todo tipo y cultivando con ello el estilo artístico que le es característico según su propio relato y el de los historiadores del arte, pesa claramente más que el interés del demandante en ejercer su propiedad y derechos de autor según lo anterior."

La sentencia no es aún accesible y por ello hay que fiarse de lo que de la misma -como hemos hecho-  se transcribe en la red. La reseña más extensa se puede encontrar en  https://verweyen.legal/alle/copyright/uebernahme-einer-ganzen-computergrafik-in-ein-gemaelde-als-pastiche-zulaessig-lg-berlin-urt-v-02-11-2021-az-15-o-551-19/

Desde luego auguramos un recorrido procesal largo, bien a este caso o a casos similares que puedan escalar hasta las instancias judiciales europeas que deban definir, como en el caso de la parodia, cuál es el concepto autónomo de pastiche y si realmente es distinto -o no- del generosamente construido de parodia. Desde luego es claro que detrás de esta interpretación del pastiche como límite -inaudita en Europa hasta la fecha- late una clara visión de cómo se entiende la propiedad en el ámbito cultural, un claro partido a favor de la admisibilidad del arte de la apropiación y posiblemente una forma alternativa de entender la regla de los tres pasos. Sin embargo, en estricto derecho vigente, no creemos que la interpretación de la excepción de pastiche en la legislación europea se pueda separar artificiosamente de sus hermanas parodia y caricatura, teniendo las tres una unidad de sentido dentro de la lógica de las limitaciones a los derechos de los creadores. Que la admisión del Appropiation-Art haya entrado entre nosotros a través de la recepción comunitaria en 2001 y 2019 de la noción francesa de pastiche de la ley de 1957 resulta altamente improbable.

Y es que realmente parece muy forzado que una palabra que ha existido sin polémica y sin sustantividad propia durante más de veinte años en la legislación comunitaria y durante más de sesenta en Francia, de repente se use como excusa para abrir la ventana al Fair Use, precisamente cuando en Alemania el Tribunal europeo obliga a cerrar la puerta y a derogar la regla del Freie Benutzung por contrariedad a la regla de los tres pasos.

¿Y EN ESPAÑA?

A la vista del art. 70 de la ley ¿cómo se habría resuelto este caso en España?  No se olvide que no es un meme subido a una red social por un veinteañero en los ratos libres que le deja la universidad, sino que es un óleo sobre lienzo, original de un autor profesional. Pero eso es irrelevante a la vista de la norma, que no distingue cuando afirma que

“No precisa la autorización del autor o del titular de derechos la transformación de una obra divulgada que consista en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente, siempre que no implique riesgo de confusión con las obras o prestaciones originales ni se infiera un daño a la obra original o a su autor. Este límite será también aplicable a usos diferentes de los digitales”

Y nos tememos que los órganos judiciales españoles, a la vista de esta definición legal del pastiche, pudieran concluir como lo ha hecho el tribunal alemán. Es cierto que en este caso se podría valorar la existencia de riego de confusión -al menos en cuanto a su creador- o el daño a la obra o al autor -en lo moral o en lo económico-, pero eso ya supone una justicia del caso que aboca claramente a una alta inseguridad. Es más, cabe plantearse qué hubiera dicho en este caso el Tribunal Supremo de Estados Unidos, a la vista de lo resuelto en el caso de la Fundación Andy Warhol frente a la fotógrafa Lynn Goldsmith, donde rechazó que la reproducción de una obra fotográfica tratada “a lo Warhol” fuera una transformación suficiente a la luz de los requisitos del Fair Use.

EN CONCLUSIÓN

A nuestro juicio, podemos avanzar que la posición alemana tal vez podría tener sentido en relación a usos no comerciales de obras ajenas generadas por los usuarios de redes digitales, usos generalmente inocuos y fugaces que no pasan de ser meras ocurrencias más o menos ingeniosas al hilo de asuntos de actualidad política, social o del corazón. Eso iría en el sentido de una excepción ad hoc que se puede encontrar en ordenamientos como el canadiense, en la sección 29.21 (1) de su ley de derecho de autor. Y aunque algo de eso tal vez se pueda barruntar en la Directiva de 2019 en relación con la de 2001, desde luego queda mucho camino para concluir en ese sentido.

Lo que sí creemos claro es que el legislador español debe ser especialmente cauto al redactar el texto definitivo del art. 39 de la Ley de Propiedad Intelectual que reconoce el límite de la parodia y que, al menos, debería mantenerse al margen de polémicas llamadas a resolverse en Europa. Para ello bastaría con que se limitase a recoger el texto de las directivas, como es la regla el resto de Europa.