EL ARTÍCULO 17 DE LA DIRECTIVA DAMUD SUPERA EL FILTRO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA.

             El artículo en cuestión recoge una solución, a nivel europeo, dirigida a corregir la llamada “brecha del valor” generada por la presencia no autorizada de obras y prestaciones protegidas en plataformas como YouTube, cuya característica principal reside en que los contenidos a los que dan difusión son cargados por sus propios usuarios. Bajo este pretexto, y al amparo de una interpretación generosa por parte de la jurisprudencia de la limitación de responsabilidad prevista en favor de los prestadores de servicios de alojamiento de datos (art. 14 de la Directiva 2000/31/CE sobre el Comercio Electrónico), el respeto de los derechos de autor y derechos conexos por parte de estas plataformas “contributivas” o “colaborativas” se había limitado, en la práctica, a la obligación de bloquear rápidamente el acceso a los contenidos infractores, previa recepción de una notificación, suficientemente motivada, de los titulares de derechos. La necesidad de sacar a estos operadores de este trato de favor hizo que el legislador de la Unión Europea introdujera una nueva regulación en el artículo 17 de la Directiva 2019/790. La misma, simplificando mucho su contenido, consta de tres estratos fundamentales:

• La afirmación de que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de explotación (concretamente, de comunicación pública o puesta a disposición), razón por la cual quedan obligados a gestionar las autorizaciones oportunas (apartados 1 a 3).
• El establecimiento de un régimen específico de responsabilidad en beneficio de las plataformas para los casos en que no se concedan dichas autorizaciones (apartados 4 a 6).
• La introducción de una serie de garantías en beneficio de las propias plataformas y, ante todo, de sus usuarios (apartados 7 a 10).

En concreto, para poder beneficiarse de ese nuevo régimen específico de responsabilidad, el apartado 4 del artículo 17 exige a las plataformas colaborativas o contributivas que, a título preliminar, hayan hecho los “mayores esfuerzos” por obtener una autorización de los titulares de derechos [letra a)]. En su defecto, deberán acreditar haber realizado los “mayores esfuerzos” por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria [letra b)]; y, en última instancia, haber actuado de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos para inhabilitar el acceso o retirar el contenido señalado y, una vez más, haber hecho los “mayores esfuerzos” por evitar su reaparición en el futuro [letra c)]. De estas nuevas obligaciones a cargo de las plataformas deriva la necesidad – irremediable si se tiene en cuenta la ingente cantidad de contenidos diariamente subidos – de recurrir a herramientas tecnológicas de reconocimiento y de filtrado automático. Ello supone establecer un control de naturaleza preventiva del contenido cargado por el usuario, esto es, previo a su accesibilidad por parte del público. En este contexto, la República de Polonia formuló un recurso de anulación invocando, como motivo único, el derecho a la libertad de expresión y de información de los usuarios de las plataformas para compartir contenidos en línea, garantizado en el artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante, la Carta), y acerca del cual el TJUE se ha pronunciado recientemente en su sentencia de 26 de abril de 2022 (asunto C-401/19).          

            En ella, tras confirmar que las disposiciones impugnadas no pueden separarse del resto del artículo, declara únicamente admisibles las pretensiones formuladas con carácter subsidiario, es decir, la anulación del artículo 17 en su totalidad. Seguidamente, entrando a valorar el fondo del asunto, el TJUE comienza su razonamiento poniendo en perspectiva el régimen jurídico anterior a la entrada en vigor del artículo 17 de la Directiva 2019/790 (1) y el régimen de responsabilidad específico que introduce ahora esta nueva disposición, y que el propio TJUE justifica en base a que, en los últimos años, los servicios para compartir contenidos en línea que facilitan acceso a una gran cantidad de contenidos protegidos se han convertido en una fuente principal de acceso a obras y prestaciones protegidas, de forma que la reforma emprendida por el legislador de la Unión Europea era necesaria para fomentar el desarrollo del mercado de concesión de licencias equitativas entre los titulares de derechos y estos prestadores (ap. 29). 

A continuación, el TJUE examina si del régimen de responsabilidad establecido en el artículo 17 de la Directiva 2019/790 resulta una limitación del derecho a la libertad de expresión y de información. Sin sorpresa, y siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia afirma que “Internet es actualmente uno de los principales medios para el ejercicio por los individuos de su derecho a la libertad de expresión y de información. Los sitios de Internet y en particular las plataformas de intercambio de contenido en línea contribuyen enormemente, merced a su accesibilidad y a su capacidad para conservar y difundir grandes cantidades de datos, a mejorar el acceso del público a los asuntos de actualidad y, de manera general, a facilitar la comunicación de la información y la posibilidad de los individuos de expresarse en Internet constituye una herramienta sin precedentes para el ejercicio de la libertad de expresión” (ap. 46). En consecuencia, “compartir información en Internet a través de plataformas de intercambio de contenidos en línea entra en el ámbito de aplicación del artículo 10 del CEDH y del artículo 11 de la Carta” (ap. 45). De ello resulta que el recurso a las herramientas de reconocimiento y de filtrado automáticos supone “una restricción a un medio importante de difusión de contenidos en línea” (ap. 55), de manera que el régimen de responsabilidad específico que establece el artículo 17.4 de la Directiva de 2019 “entraña una limitación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información de los usuarios de este tipo de servicios garantizado en el artículo 11 de la Carta” (ap. 58).

Limitación, con todo, que el Tribunal de Justicia considera justificada al resultar conforme a las condiciones establecidas en el artículo 52.1 de la Carta y respetar el principio de proporcionalidad asociado al mismo. Al respecto, hace constar que la limitación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información de los usuarios de servicios para compartir contenidos en línea está establecida por la Ley (ap. 72) y, si bien es cierto que el artículo 17.4 no precisa las medidas concretas que las plataformas contributivas han de adoptar para garantizar la indisponibilidad de contenidos protegidos específicos, tal imprecisión está destinada a garantizar que “las obligaciones que de este modo se imponen puedan adaptarse a las circunstancias particulares de los distintos prestadores de servicios para compartir contenidos en línea y al desarrollo de las prácticas del sector y de las tecnologías disponibles” (ap. 73), afirmando, además, que un cierto grado de indeterminación podría incluso resultar necesario a fin de respetar la libertad de empresa de tales prestadores de servicios, dejándoles así la opción de implantar “las medidas que mejor se adapten a los recursos y capacidades de que dispongan y que sean compatibles con las demás obligaciones y retos a los que deban hacer frente en el ejercicio de su actividad” (ap. 75) (2).

Por otra parte, el Alto Tribunal europeo estima que, en todo caso, la limitación del ejercicio del derecho a la libertad de expresión respeta el contenido esencial de este derecho fundamental, apoyando su tesis en los apartados 7 y 9 del artículo 17. El primero de ellos postula que “la cooperación entre los prestadores de servicios de contenidos en línea y los titulares de derechos no dará lugar a que se impida la disponibilidad de obras u otras prestaciones cargadas por usuarios que no infrinjan los derechos de autor y derechos afines, también cuando a dichas obras o prestaciones se les aplique una excepción o limitación”. El párrafo tercero del apartado 9 subraya, a su vez, que “la presente Directiva no afectará en modo alguno a las utilizaciones lícitas, tales como usos al amparo de excepciones y limitaciones establecidas en el Derecho de la Unión”.

Por lo que al control de proporcionalidad se refiere, el TJUE reconoce que la limitación al ejercicio del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de información de los usuarios de las plataformas contributivas “responde a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”, en este caso a la necesidad de protección de la propiedad intelectual, derecho también garantizado por la propia Carta en su artículo 17.2. Ello justifica que, en el marco de los servicios para compartir contenidos en línea, la protección de los derechos deba “necesariamente acompañarse, en una cierta medida, de una limitación del ejercicio a la libertad de expresión y de información de los usuarios” (ap. 82). En otras palabras, “el mecanismo de responsabilidad contemplado en el artículo 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790 no solo es apto, sino también necesario para satisfacer la necesidad de proteger los derechos de propiedad” (ap. 83). De ello, el TJUE deduce que las obligaciones impuestas a las plataformas contributivas en el apartado 4 del art. 17 “no restringen el derecho a la libertad de expresión y de información de los usuarios de estos servicios desproporcionadamente” (ap. 84), apoyándose asimismo en los siguientes argumentos: en primer lugar, considerando que el legislador de la Unión ha fijado un límite claro y preciso a las medidas que pueden adoptarse o exigirse en la aplicación de las obligaciones establecidas en el artículo 17.4 “al excluir, en concreto, las medidas que filtren y bloqueen los contenidos lícitos al cargarse estos” (ap. 85). En segundo lugar, reforzando la aplicación de las excepciones y limitaciones de los derechos de autor, “en particular aquellas que garantizan la libertad de expresión de los usuarios”, lo que ha resultado en dotar de carácter obligatorio a los límites de cita y de parodia. Se crea así una situación que asemeja tales límites al reconocimiento de auténticos derechos subjetivos en favor de los usuarios de obras y prestaciones protegidas – y así los califica el propio Tribunal de Justicia (ap. 87) – máxime si tenemos en cuenta que su efectividad de acompaña de otra serie de garantías: así, la obligación impuesta a los prestadores de servicios de informar, en sus condiciones generales, de la posibilidad de utilizar las obras y otras prestaciones al amparo de las excepciones o limitaciones a los derechos de autor y derechos afines; la circunstancia de que, ante la falta de información facilitada por los titulares de derechos afectados, los prestadores de servicios no se verán obligados a inhabilitar el acceso a los contenidos de que se trate; la ausencia de una obligación de supervisión; los detalles que debe contener la notificación de retirada enviada por los titulares de derechos; y demás garantías de naturaleza procedimental para los casos en que los prestadores de servicios bloqueen, por error o infundadamente, contenidos lícitos (mecanismos de reclamación y recurso “efectivos y ágiles”; mecanismos de solución extrajudicial de litigios que permitan una resolución imparcial de los mismos, así como recursos judiciales eficaces).           

            Todo ello lleva al TJUE a concluir que, en contra de lo que sostiene la República de Polonia, “la obligación impuesta a los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea de controlar los contenidos que los usuarios deseen cargar en sus plataformas previamente a su difusión al público, resultante del régimen de responsabilidad específico establecido en el artículo 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790 […] ha sido acompañada, por parte del legislador de la Unión, de garantías adecuadas para salvaguardar, de conformidad con el artículo 52, apartado 1, de la Carta, el respeto del derecho a la libertad de expresión y de información de los usuarios de este tipo de servicios […] (ap. 98). Ello, no obstante, advirtiendo que “incumbe a los Estados miembros, al transponer el artículo 17 de la Directiva 2019/790 a su Derecho interno, procurar basarse en una interpretación de esta disposición que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales protegidos por la Carta” (ap. 99).

            ¿Cuál es, sin embargo, este justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales al que alude el Tribunal de Justicia? La pregunta hace eco a un importante debate que ha surgido en el contexto de la transposición de la Directiva DAMUD, dando lugar a dos posturas divergentes en torno a la siguiente incógnita: ¿qué protocolo ha de seguirse en caso de que un usuario trate de subir a una plataforma contributiva un contenido con respecto del cual el operador no ha podido obtener una autorización del titular de derechos, pero éste le ha proporcionado los datos necesarios para poner en marcha los mecanismos de filtrado automático cuando, al mismo tiempo, el usuario estima que el uso en cuestión se hace al amparo de un límite o excepción al derecho de autor? Las herramientas de reconocimiento y filtrado no son, en efecto, lo suficientemente “inteligentes” para operar una discriminación entre los contenidos que pueden quedar amparados en el ejercicio de un límite y aquellos que no (cuestión, por lo demás, difícil de determinar a priori y que requiere un examen adaptado al caso concreto). En tal situación, ¿debe procederse a un bloqueo preventivo (ex ante) dejando al usuario la posibilidad de ejercitar ulteriormente el mecanismo de reclamación y recurso previsto en el primer párrafo del art. 17.9 en caso de disconformidad? O bien, ¿ha de permitirse la subida del contenido a la plataforma y su accesibilidad en línea mientras se resuelva sobre su eventual ilicitud (bloqueo ex post)? Opino que la primera opción es la que, más allá de resultar, evidentemente, más beneficiosa para los intereses de los derechos de propiedad intelectual, se deduce de la arquitectura y filosofía del artículo 17, tal y como fue finalmente adoptado. Es también la postura que fue defendida por los gobiernos francés y español en el caso que aquí examinamos, así como la que se desprende de la transposición que ambos países han efectuado en su Derecho interno (en ambos casos, consistente en una transcripción prácticamente literal del artículo 17 de la Directiva).

            Considerando, sin embargo, que esta opción no respeta lo suficientemente el derecho a la libertad de expresión y de información de los usuarios de las plataformas contributivas, otra corriente se ha decantado por un sistema de bloqueo ex post, excepto para los casos de infracción manifiesta o los contenidos con respecto a los cuales el factor temporal desempeñe un papel crucial (por ejemplo, películas preestrenadas o retransmisiones de competiciones deportivas recientes). Es la postura defendida por el legislador alemán (3), y también la que ha quedado recogida en las Orientaciones sobre el artículo 17 de la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor en el mercado único digital formuladas por la Comisión Europea (4). Favorable a tendencia se mostraba, asimismo, el Abogado General en las Conclusiones formuladas en el asunto que aquí nos ocupa. Desde esta perspectiva, el bloqueo preventivo sólo se aplicaría a los supuestos de coincidencia exacta con la información facilitada por los titulares de derechos. Por el contrario, ante un caso de coincidencia parcial, el contenido debería aparecer en línea, correspondiendo a los titulares de derechos oponerse, mediante el envío de una notificación. En tal situación, los prestadores de servicios deberían llevar a cabo un examen humano para decidir rápidamente si los contenidos deben permanecer en la Red o ser eliminados. Estos mecanismos de bloqueo ex post, además del riesgo de “dejar a medio camino” la reforma emprendida con el artículo 17 suponen, en definitiva, añadir nuevas etapas al protocolo que se desprende de la letra del artículo 17 de la Directiva. De ahí su carácter un tanto artificial, por más que su base jurídica trate de ser anclada en los apartados 7 y 9 del dicho artículo entendiendo, a mayor abundamiento, que las obligaciones que emanan de los mismos (garantizar, en definitiva, la disponibilidad de las utilizaciones lícitas) son obligaciones de resultado (5).

En este contexto, es previsible que el Tribunal de Justicia sea llamado, en un futuro próximo, a pronunciarse sobre los diferentes modelos de transposición de la citada disposición, en particular, a decidir si se decanta por un sistema de bloqueo ex ante o ex post, en los términos antes planteados. El TJUE no ha entrado en esta ocasión a debatir sobre esta cuestión, ciñéndose a dar respuesta al recurso planteado, esto es, si el artículo 17.4 debía ser parcial o totalmente anulado por suponer una injerencia en el ámbito de la libertad de expresión: la respuesta es negativa, y, en consecuencia, el artículo 17 sobrevive a este primer examen por parte del Alto Tribunal Europeo. En su análisis, trata de mantenerse un tanto ecuánime, dado que los dos derechos en conflicto se encuentran reconocidos al mismo nivel por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, lo que justifica no dar una prioridad automática a uno sobre el otro y aceptar que éstos se limiten mutuamente. Dicho esto, sí observo una cierta inclinación más favorable a los intereses de los usuarios – algo un tanto habitual en la doctrina del Tribunal de Justicia cada vez que el derecho a la libertad de expresión aparece invocado (6) – en la medida en que el TJUE comparte la opinión del Abogado General y de la Comisión, según la cual la obligación de garantizar la disponibilidad de los contenidos que no infrinjan los derechos de propiedad intelectual “impone un resultado preciso que ha de alcanzarse” (ap. 78). Lo mismo ocurre cuando afirma que el legislador de la Unión estableció “un límite claro y preciso” a las obligaciones que pueden adoptarse o exigirse en aplicación del artículo 17.4 de la Directiva, lo cual para el TJUE supone la exclusión de las medidas que filtren y bloqueen los contenidos lícitos al cargarse éstos (ap. 85). Con todo, tal como afirma el propio TJUE “el presente examen […] versa sobre el régimen de responsabilidad específico de los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea tal y como este se establece en el artículo 17, apartado 4, de la Directiva 2019/790, lo que no prejuzga cualquier examen que en el futuro pudiera realizarse sobre las disposiciones de transposición de esta Directiva adoptadas por los Estados miembros o sobre las medidas implantadas por tales prestadores para adecuarse a dicho régimen”. Habrá, por tanto, que esperar a un ulterior pronunciamiento para saber cuál es el modelo de transposición que mejor garantiza el equilibrio entre los diferentes derechos fundamentales en conflicto.

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(1) Al menos tal y como este marco jurídico había sido interpretado por la jurisprudencia mayoritaria de los Estados miembros y por el propio Tribunal de Justicia en un pronunciamiento reciente (STJUE de 22 de junio de 2021, asuntos acumulados C-682/18 y 683/18, Google/Cyando).

(2) En consonancia con lo que el mismo Tribunal de Justicia había afirmado en la STJUE de 27 de marzo de 2014, C‑314/12, UPC Telekabel Wien y Constantin Film Verleih GmbH. 

(3) En concreto, la Ley especial por la que se transpone el contenido del artículo 17 en Alemania contiene un mecanismo para el “uso presumiblemente legal”. El contenido que pueda ser calificado como tal deberá permanecer en línea hasta la conclusión de un procedimiento de examen acerca de su licitud. La Ley lo define como un contenido generado por el usuario que combina contenido propio con menos de la mitad de contenido perteneciente a un tercero. Adicionalmente, ese contenido de un tercero debe ser marcado como permitido o sujeto al llamado “uso menor”. Dicho “uso menor” queda encorsetado en unos parámetros cuantitativos: 15 segundos para fragmentos de música o películas, 160 caracteres de un texto y 125 kb de una imagen.

(4) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, Orientaciones sobre el artículo 17 de la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor en el mercado único digital, COM(2021) 288 final, Bruselas, 4.6.2021, pp. 24 y ss.

(5) De esta forma, existiría una jerarquía interna entre las disposiciones del artículo 17 en el sentido de que, mientras que las obligaciones que las plataformas para compartir contenidos en línea tienen con respecto a los titulares de derechos se califican como obligaciones “de medios” (lo cual se desprende de la expresión “mayores esfuerzos”), las obligaciones que estos operadores tienen con respecto a sus usuarios son obligaciones “de resultado”, que parecen además interpretarse como de “resultado inmediato”, pues no veo inconveniente en que dicho resultado – permitir la disponibilidad en línea de contenidos no infractores – pudiera ser alcanzado tras una muy breve indisponibilidad, mientras se resuelve el mecanismo de reclamación y recurso presentado por el usuario.

(6) Así, por ejemplo, en la STJUE de 3 de septiembre 2014, C‑201/13, Johan Deckmyn y Helena Vandersteen y la STJUE de 29 de julio de 2019, Funke Medien NRW GmbH contra Bundesrepublik Deutschland, para acabar imponiendo una interpretación amplia de los límites de parodia y de cita, en contra del principio de interpretación restrictiva que rige, en materia de límites, en los sistemas de derecho de autor continental.