PERFILANDO EL LÍMITE DE COPIA PRIVADA Y DESARMONIZANDO SU COMPENSACIÓN

El Tribunal de apelación austríaco planteó la cuestión prejudicial al TJUE formulando dos preguntas: 1) si las copias almacenadas en la nube pueden tener la consideración de reproducciones para uso privado en el sentido del artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29; 2) en caso de que la respuesta a la anterior pregunta fuera positiva, si estos sistemas de almacenamiento en la nube debían quedar gravados con la compensación, por tratarse de soportes de grabación.

Es inevitable no traer a la mente la sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2017, sobre el caso VCAST (asunto C-265/16), en el que se planteaba si un sistema de videograbación a la carta en la nube estaba o no amparado por el límite de copia privada. Sin embargo, el supuesto de hecho planteado en ambos casos es bastante diferente.

En el caso Strato, no se producía una puesta de los contenidos protegidos a disposición del público, pues el proveedor del servicio de almacenamiento sólo comercializaba dicho servicio, sin tener una intervención activa en la grabación y comunicación posterior del contenido. Esto sí sucedía, en cambio, en el caso VCAST, donde el prestador no solamente ponía el servicio de almacenamiento en la nube a disposición del usuario, sino que también incluía en él el archivo con el contenido protegido que había grabado a petición del cliente y sin autorización de los organismos de radiodifusión.

Las dos declaraciones que hace el TJUE en la sentencia objeto de este comentario son las siguientes:

• El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que la expresión «reproducciones en cualquier soporte», que figura en dicha disposición, abarca la realización, con fines privados, de copias de seguridad de obras protegidas por derechos de autor en un servidor en el que el proveedor de un servicio de computación en la nube pone un espacio de almacenamiento a disposición de un usuario.

• El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que ha transpuesto la excepción contemplada en dicha disposición, que no somete a los proveedores de servicios de almacenamiento en el marco de la computación en la nube al pago de una compensación equitativa, por la realización sin autorización de copias de seguridad de obras protegidas por derechos de autor por personas físicas, usuarios de esos servicios, para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que esa normativa prevea el pago de una compensación equitativa en favor de los titulares de derechos.

Centrémonos ahora en la primera de estas declaraciones. El TJUE señala que, dentro del ámbito de aplicación del límite de copia privada del artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29, cabe amparar las reproducciones de obras protegidas almacenadas en la nube -por cierto, que el TJUE habla en todo momento de «obras protegidas», cuando en realidad debería hacer referencia a obras y prestaciones protegidas-.

En contra del principio de interpretación restrictiva que debe presidir los límites, conforme obliga la primera condición de la regla de los tres pasos, recogida en el artículo 5.5 de dicha norma, decide ampliar el límite. Así, en lugar de someter el uso de contenidos protegidos en la nube a la correspondiente licencia y remuneración, decide cobijarlo en la excepción. Siendo que la copia privada estaba justificada, entre otros motivos, en la imposibilidad de su control, el TJUE debería haber apostado por someter el uso de obras y prestaciones en sistemas de almacenamiento en la nube a la exclusiva de los titulares de derechos, dado que es posible en este ámbito controlar las reproducciones que los usuarios realizan.

El TJUE justifica su decisión en que el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 se refiere a las reproducciones realizadas «en cualquier soporte», lo que permitiría incluir tanto los soportes tangibles (ej.: un CD, una memoria USB o un teléfono móvil), como los soportes intangibles, como ocurre con los sistemas de almacenamiento en la nube (aps. 21, 30 y 33). A su juicio, habida cuenta que el precepto indicado no determina los equipos y soportes mediante los cuales cabe hacer o almacenar copias privadas, al contrario de lo que ocurre con el artículo 5.2.a), que se refiere a las reproducciones en papel u otro soporte similar, aquél debe entenderse en sentido amplio.

Al acoger este tipo de copias en el límite, está afirmando que es indiferente que el soporte en el que quede almacenada la copia pertenezca a un tercero. Por tanto, es posible disfrutar de la copia privada de una obra o prestación acudiendo a los medios cuya propiedad ostenta un tercero -nuestro artículo 31.2 LPI exige que la copia privada se haga sin la asistencia de terceros, en clara alusión a la imposibilidad de acudir a los equipos y soportes que pudiera suministrar un tercero con finalidad lucrativa (ej.: un establecimiento de reprografía)-.

Hasta ahora, nos hemos encontrado a usuarios que tenían la propiedad del soporte o del equipo utilizados para llevar a cabo la copia privada (o, como mucho, el equipo o soporte era prestado por un amigo o familiar). Con esta sentencia, ya no es necesario que así sea. Se produce, en consecuencia, con una contradicción: en el ámbito reprográfico, si el equipo o soporte pertenece a un tercero que hace un uso comercial de la copia (establecimientos de fotocopias), no estamos ante una copia privada, pero si se trata del servidor que un prestador de almacenamiento en la nube, a cambio de precio, ofrece al público, sí cabe ampararlo -téngase en cuenta que el usuario no se convierte, al pagar, en propietario de ese espacio de almacenamiento, como ocurre al comprar, por ejemplo, una memoria USB, sino que es un mero arrendatario-.

Por otro lado, la sentencia vale no sólo por lo que el TJUE dice expresamente, sino también por lo que no dice pero se puede extraer de manera indirecta. En primer lugar, el TJUE nos está diciendo que la ausencia de finalidad lucrativa que debe perseguirse con el límite -recuérdese que el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 excluye los fines directa o indirectamente comerciales- se refiere al intercambio por precio de la copia misma, no a la comercialización del equipo con el que elaborar la reproducción o del soporte en el que almacenarla.

Al considerar incluidas en el límite las copias realizadas a través de espacios de almacenamiento en la nube, que son comercializados por un tercero, con evidente finalidad lucrativa, está apuntando que el requisito señalado debe predicarse de la propia copia realizada por la persona física. Se trataría, por tanto, de que el copista no pudiera obtener ningún tipo de rendimiento económico por la realización de este tipo de reproducciones.

En segundo lugar, indirectamente también nos dice que no caben las copias privadas de contenidos descargados de Internet -recuérdese que en nuestro ordenamiento, el artículo 31.3.a) LPI considera que no son copias privadas las que se hagan a partir de contenidos puestos a disposición del público mediante contrato-. Son varias las razones que llevan a esta conclusión.

La primera es que el TJUE se refiere en todo momento a la «copia de seguridad» de obras y prestaciones, en lugar de aludir a la «copia privada» -la versión alemana de la sentencia, redactada en el idioma original, habla de «Sicherungkopie»-. La copia de seguridad, hasta ahora reservada a los programas de ordenador, la extiende ahora el TJUE a todo tipo de obras.

Cabría entender esta copia como aquella reproducción que hace un usuario legítimo para el caso de que falle la copia original. Esta copia tiene una función auxiliar respecto del original -no se utiliza a la par que el original, sino cuando éste sufre algún daño que impide al usuario disfrutar de la obra-. En cambio, esa no es la función de la copia privada.

Las reproducciones para uso privado pueden tener varios fines: el disfrute de la obra en otro momento distinto al que se emite el original (time shifting), el disfrute de la obra en varios dispositivos (device shifting) o el disfrute de la obra en varios lugares al mismo tiempo (space shifting). La copia privada no tiene por qué entrar en juego en caso de que la copia original sufra algún daño. Por tanto, cuando el TJUE habla de copia de seguridad, se está refiriendo a la reproducción de obras y prestaciones en formato tangible, que son las susceptibles de sufrir algún daño (ej.: el CD que queda inservible, el libro que se moja).

La segunda razón que lleva a esta conclusión es que no tiene sentido hacer una copia privada de contenidos que están puestos a disposición del público y éste puede acceder a ellos en el momento y desde el lugar que elijan (ej.: no hace falta hacerse una copia privada de una película de Netflix porque ese contenido siempre estará en la plataforma y se podrá acceder a él desde múltiples dispositivos).

Respecto de sistemas de almacenamiento en la nube, el límite de copia privada, de entenderlo aplicable, adquiriría utilidad para guardar reproducciones de obras y prestaciones explotadas en formato tangible, como CDs o DVDs. Además, los titulares de derechos, al explotar contenidos protegidos online, tienen la posibilidad de autorizar la realización de copias por parte del usuario y le habrán cobrado por ello a través de la correspondiente licencia, luego ya no estaríamos ante copias excepcionadas, sino ante copias autorizadas. La reproducción de este tipo de contenidos debe estar sujeta a la exclusividad del titular de los derechos, dado que en el entorno online son fácilmente controlables.

Así se deriva también del artículo 6.4.4º de la Directiva 2001/29, cuando regula la relación entre las medidas tecnológicas y el límite de copia privada en el entorno on line. Cuando se trata de la explotación de obras y prestaciones en el entorno off line o en el entorno online sin licencia, los titulares de derechos deben respetar el límite de copia privada, garantizando a los usuarios, al menos, una reproducción (art. 6.4.2º Directiva 2001/29). Sin embargo, respecto de contenidos protegidos explotados en el entorno online y conforme a lo convenido por contrato, los titulares de derechos pueden impedir la realización de copias privadas. Esto lleva, por tanto, a concluir, que las copias a las que se refiere el TJUE son básicamente aquellas que incluyen obras y prestaciones explotadas en un formato físico.

Trasladándonos ya a la segunda declaración que hace el TJUE, resulta que no es contrario al artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 una normativa nacional que no prevea el pago de la compensación por copia privada por parte de los prestadores del servicio de almacenamiento en la nube, cuando aquélla ya establezca su pago a los titulares de derechos. Lo que quiere evitar el TJUE es el doble pago de la compensación: el abono de la compensación al adquirir el soporte físico en el que se almacena la copia de la obra o prestación (o el dispositivo a través del cual elaborarla) y al abono de otra compensación al contratar este servicio de almacenamiento en la nube.

El TJUE considera que el proceso de realización de una copia privada en los sistemas de almacenamiento en la nube debe ser entendido como un proceso único, por lo que no deberían gravarse todos los dispositivos y soportes para llevarla a cabo, sino únicamente los realmente necesarios (ap. 52). Por tanto, si al hacer la copia privada en la nube debe haberse elaborado una copia digital de la obra o prestación en el ordenador previamente y éste ya está gravado con la compensación de tal manera que el titular de los derechos queda debidamente indemnizado, no será preciso gravar también los sistemas de almacenamiento en la nube.

Sin embargo, se trata de dos copias privadas distintas, cuyo soporte, tangible o no, debería quedar gravado por la compensación: a) la copia privada almacenada en el ordenador, que no queda eliminada aunque el contenido reproducido se incluya en la nube y a la cual sólo se puede acceder desde ese dispositivo; b) la copia privada grabada en la nube, a la cual se puede acceder desde cualquier dispositivo.

No está de más recordar que los sistemas de computación en la nube abarcan no solamente los sistemas de almacenamiento propiamente dichos (ej.: Dropbox, iCloud), sino también los sistemas de correo electrónico y las plataformas de contenidos puestos a disposición del público, en la medida en que suponen un espacio de almacenamiento donde los usuarios pueden almacenar contenidos protegidos en un lugar al que pueden acceder en el momento y desde el lugar en el que ellos elijan.

La sentencia del TJUE parece que se refiere a los primeros, pues habla de «proveedores de servicios de almacenamiento en el marco de la computación en la nube». Los segundos prestan fundamentalmente otro tipo de servicios, adquiriendo el almacenamiento en la nube un carácter secundario, si bien necesario para poder prestar el servicio en cuestión.

La sentencia recoge una declaración bastante sorprendente: si un Estado miembro ha previsto ya en su ordenamiento interno una compensación equitativa por copia privada a favor de los titulares de derechos, no vulneraría el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 el hecho de que los prestadores de servicios de almacenamiento en el marco de la computación en la nube no estén sometidos al pago del canon. Leído así, uno podría pensar que esto vulnera la exigencia de que la compensación sea equitativa.

Sin embargo, posteriormente, en el desarrollo de esta declaración, el TJUE señala que esto será así siempre y cuando la compensación ya prevista respecto de equipos y soportes físicos compense adecuadamente a los titulares de derechos (ap. 52). Por tanto, únicamente cuando los titulares estén suficientemente indemnizados por el perjuicio ocasionado por la copia privada, es cuando los proveedores del servicio de almacenamiento en la nube pueden quedar exonerados del pago.

Esto hará que se produzcan dos tipos de copias privadas de contenidos protegidos dentro de los sistemas de computación en la nube: 1) las exentas del canon, cuando los titulares de derechos esté debidamente indemnizados a través de la compensación que grava los equipos y soportes físicos; 2) la sujetas al canon, cuando los titulares no estén adecuadamente compensados.

Pero el TJUE va más allá y explica que quienes están legitimados para determinar si los titulares de derechos están o no debidamente compensados en estos casos son los Estados miembros (ap. 53). Cada uno deberá establecer si el sistema de compensación por copia privada que grava los equipos y soportes necesarios para hacer y/o almacenar este tipo de reproducciones indemniza ya adecuadamente a los titulares de derechos para gravar o no a los prestadores de este servicio, dadas las amplias facultades de que disponen a la hora de fijar el listado de bienes gravados, las cuantías y los deudores.

Se trata de una tarea bastante complicada, dado que no existe un umbral a partir del cual se puede entender que los titulares de derechos están o no debidamente compensados. Por tanto, se deja a la absoluta discrecionalidad de los Estados miembros (o, lo que es lo mismo, de los legisladores nacionales) decidir cuándo se producen estas situaciones, con el riesgo que ello conlleva.

En lugar de armonizar la cuestión y terminar de pulir el concepto autónomo de «compensación equitativa» por copia privada, común a todos los Estados miembros, señalando cuándo lo es conforme a unos criterios objetivos, lo deja en manos de los legisladores nacionales. Téngase en cuenta, a este respecto, que la compensación no trata de indemnizar el perjuicio ocasionado por la piratería, sino los daños producidos por el límite de copia privada, que, a día de hoy, son bastante mínimos, dado el desarrollo de los servicios de streaming.

En conclusión, el TJUE en esta sentencia continúa perfilando el límite de copia privada, para aplicarlo a las reproducciones realizadas en sistemas de almacenamiento en la nube, aunque éstos pertenezcan a terceros. Siendo que estos sistemas funcionan como soporte donde se hace la copia privada, el TJUE considera que son susceptibles de estar gravados con la compensación equitativa.

Sin embargo, no en todo caso, sino únicamente cuando los titulares de derechos no hayan sido indemnizados por el perjuicio sufrido de una manera suficiente a través del canon que grava los equipos y soportes físicos. En este sentido, el TJUE antepone el desarrollo tecnológico a los intereses de los titulares de derechos. En lugar de buscar el justo equilibrio entre los intereses de los titulares de derechos y los intereses de los usuarios de obras y prestaciones protegidas, el TJUE se decanta por favorecer a estos últimos.

Además, ha perdido una buena oportunidad para seguir configurando el concepto autónomo de compensación equitativa y disipar las dudas relativas a este mecanismo indemnizatorio. Si la tendencia del legislador europeo es la de establecer límites de transposición obligatoria para así conseguir la ansiada armonización en este ámbito, este mismo espíritu debería orientar también al TJUE a dictar sentencias que dejen cada vez menos margen de apreciación a los Estados miembros. La situación será caótica si lo que el legislador trata de armonizar por un lado, el TJUE lo desarmoniza por otro.