LA TRANSPOSICIÓN DE LAS DIRECTIVAS DE LA UE SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL.

Dicho Real Decreto-ley quedó convalidado el 2.12.2021, `por el Congreso de los Diputados, acordándose su tramitación como proyecto de ley. El 14.12 la Mesa del Congreso lo remitió a la Comisión de Cultura y Deporte para su tramitación por el procedimiento de urgencia y para su aprobación con competencia legislativa plena, abriéndose el plazo para la presentación de enmiendas, avocándose por el Pleno de la Cámara la deliberación y votación final del mismo el 3.2.2022.

Teniendo en cuenta que tal fue el procedimiento seguido para la transposición anterior de Directivas en materia de propiedad intelectual, cabe prever que la ley en cuestión quedará aprobada dentro del plazo de un año largo, con las correspondientes modificaciones, más o menos acertadas, más o menos improvisadas. En efecto, el Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril (BOE 14.4), incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2014/26/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26.2, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior, y la Directiva (UE) 2017/1564, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre ciertos usos permitidos de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines en favor de personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder a textos impresos, y por la que se modifica la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. La convalidación de dicho Real Decreto-ley por el Congreso de los Diputados también fue complementada con su tramitación como proyecto de ley, que quedó aprobado casi al cabo de algo menos de un año. Se trata de la Ley 2/2019, de 1.3 (BOE 2.3).

Me he referido al peligro de la improvisación a la hora de transformar el Real Decreto- ley 24/2021 en ley porque también el antecedente que he mencionado presenta una muestra de la misma. Me refiero a la decisión de aprovechar la Ley 2/2019 para volver a introducir la regulación del derecho de participación en el artículo 24 de la LPI, de donde nunca debió salir¹. Decisión acertada, pero acompañada de improvisación, ya que al mismo tiempo se decidió optar por establecer la gestión colectiva obligatoria, en vez de voluntaria del mismo, resultado de una ocurrencia tan poco trabajada que algunos párrafos de la Ley 3/2008 se transplantaron al nuevo artículo 24 sin revisar su redacción, de manera que los mismos seguían refiriéndose a una gestión colectiva del derecho junto con la alternativa de una gestión individual y directa del mismo por sus titulares. Errores que hubo que subsanar con las modificaciones introducidas posteriormente en el art. 24 LPI por la disposición final 11ª   de la Ley 14/2021, de 11.10 (BOE 12.10)².

A pesar de la reiterada justificación de este Real Decreto-ley 24/2021 basada en no dar lugar gracias al mismo a sanciones de la Unión Europea por retraso en la transposición de las Directivas, el caso es que una vez más la transposición se produjo tardíamente, ya que la fecha límite para la misma era el 7 de junio de 2021. Lo mismo cabe decir, del Real Decreto-ley 2/2018, de 13.4, con respecto a la Directiva 2014/26/UE, cuyo plazo para la transposición concluía el 10.4.2016³. Siendo una constante el retraso en la transposición de las Directivas sobre propiedad intelectual⁴, el retraso en ambas transposiciones dista mucho de superar los casos más llamativos, que han llegado a alcanzar los tres⁵ y los cuatro años⁶.

Si hemos pronosticado que la aprobación de la nueva ley que sustituya al Real Decreto- ley 24/2021 tardará más de un año, es decir más tiempo todavía que el transcurrido entre el Real Decreto-ley 2/2018 y la Ley 2/2019, es porque, a diferencia de este segundo, dedicado exclusivamente a la transposición de las Directivas 2014/26/CE y (UE) 2017/1564, aquél es un Real Decreto-ley omnibús, con el que se transponen, junto con las Directivas (UE) 2019/789 y 790, otras muchas Directivas sobre los más diversos temas: emisión y supervisión pública de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de información del sector público, exenciones temporales relativas a las importaciones y determinados suministros en respuesta a la pandemia, defensa de consumidores y usuarios, promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes⁷.

Dentro de ese totum revolutum la transposición de las Directivas (UE) 2019/789 y 790 ocupa el Libro IV del Real Decreto-ley, los artículos 65 a 80, más la disposición transitoria 4ª. Pues bien, es evidente que la tramitación parlamentaria de tan variopinto proyecto de ley tendrá que prolongarse durante mucho más tiempo que el necesario para una ley dedicada exclusivamente a la propiedad intelectual, como fue el caso de la Ley 2/2019.

En la medida en que ese tiempo que transcurra entre la aprobación y entrada en vigor del Real Decreto-ley y la aprobación y entrada en vigor de la correspondiente ley sea mayor, es obvio que el coste de transposición de las Directivas en cuestión será mayor en términos de mayor inseguridad jurídica.

Pero todavía resulta más preocupante la modalidad que los redactores del Real Decreto-ley han adoptado para llevar a cabo la transposición que nos ocupa. Es de desear que la modificación de cualquier ley se produzca directamente sobre el texto de sus preceptos, y no aprobando otra ley, que venga a derogar parcialmente la modificada, dando así lugar a que donde había inicialmente una ley haya que contar posteriormente con la existencia de dos leyes, cuya interpretación y aplicación dependa del trabajo de quienes operen con las mismas.

Utilizando un símil de costura, cabe afirmar que la buena modificación legislativa consiste en zurcir sobre el texto que se modifica, mientras que la técnica de parchear con preceptos redactados al margen del texto anterior que se pretende modificar⁸, ciertamente más sencilla, arroja en principio un peor resultado. Lo primero es más complicado, pero la redacción unitaria de la norma reformada que deriva de semejante labor legislativa resulta de más fácil interpretación y aplicación que si esa labor se hace recaer sobre los operadores que han de contrastar los dos textos vigentes, resultado de la reforma, para construir el nuevo régimen jurídico resultante de la misma.

Las primeras transposiciones de Directivas en materia de propiedad intelectual se produjeron mediante el sistema de parchear la Ley de Propiedad Intelectual, por entonces Ley 22/1987, con leyes que no la modificaban directamente, y que se limitaban a una transposición a través de una ley específica de la misma, que copiaba la Directiva de turno, con una disposición derogatoria genérica con respecto a las normas de la LPI que resultaran contrarias, acompañada en algunos casos de derogaciones concretar de preceptos de la LPI. Tal fue el caso de las Leyes 16/1993, 43/1994, 27/1995 y 28/1995 con respecto a las Directivas 91/250/CEE, sobre programas de ordenador (actual Directiva 2009/24/CE), 92/100/CEE, sobre alquiler, préstamos y derechos afines (actual Directiva 2006/115/CE), 93/98/CEE, sobre plazos de protección (actual Directiva 2006/116/CE), y 93/83/CEE, sobre radiodifusión vía satélite y distribución por cable.

Las mencionadas leyes incluían una habilitación legislativa al Gobierno para que el mismo procediera a la elaboración y aprobación de un texto refundido. Lo que tuvo lugar con el Real Decreto Legislativo 1/1996, que aprobó el texto de la LPI actualmente vigente, con las modificaciones que posteriormente se han ido incorporando al mismo. Todas las transposiciones posteriores se han producido por el sistema de modificar directamente el texto de la LPI, con la única excepción de la ya mencionada Ley 3/2008, con respecto a la Directiva 2001/84/CE, sobre el derecho de participación, a la que ya me he referido.

El Real Decreto-ley 24/2021 no solo presenta la originalidad frente a las transposiciones anteriores, por lo que a las Directivas sobre propiedad intelectual se refiere, de incluirlas en una transposición omnibús, sino que además opta por un modelo mixto, que comprende modificaciones directas de preceptos concretos de la LPI (a las que se dedica el art. 80), junto con recoger una parte sustancial de las modificaciones introducidas al margen de la LPI, de manera que constituyan una regulación complementaria de la misma, ubicadas en determinados artículos del propio Real Decreto-ley, concretamente en los artículos 65 a 79, además de su disposición transitoria cuarta.

Romper la unidad que deriva de mantener la regulación esencial de la propiedad intelectual dentro de la LPI carece de sentido si ello no es estrictamente necesario, como es el caso. Solo sirve para dificultar el conocimiento y comprensión y aplicación de nuestra regulación de la propiedad, propiciando el desorden en la materia; más aun teniendo en cuenta que ese abandono parcial de la LPI se complementa con algunos artículos de un Real Decreto-ley que se dedica a múltiples materias.

Una breve consideración de esos artículos 65 a 79 permite comprobar que, en efecto, esa opción por excluir parte de la transposición de las Directivas en cuestión del texto de la LPI carece de justificación, en la medida en que el contenido de aquéllas es trasladable directamente a la LPI; y también, por consiguiente el de la disposición transitoria cuarta antes mencionada.

Así ocurre por lo pronto con los arts. 65 y 66, que se dedican, imitando al legislador comunitario, a exponer cual es el objetivo que se persigue con la nueva regulación que se aprueba, y a definir algunos conceptos nuevos que se introducen en la misma. Pero lo que tiene sentido en una Directiva no lo tiene en la legislación de un estado miembro, concretamente en nuestro ordenamiento jurídico. Y es que el contenido del primero es propio de un preámbulo o exposición de motivos y no de un precepto de la LPI.

Para lo segundo bastaría con explicar en el artículo que introduce el concepto cual es el sentido o la definición del mismo⁹. Esa es nuestra técnica legislativa habitual, frente a la que no resulta cual puede ser la ventaja de prescindir de ella para copiar en este punto la técnica del legislador comunitario.

Así ocurre también con los artículos 67 a 71, que se refieren a límites del derecho de autor, en relación con la minería de textos y datos, con actividades pedagógicas digitales y transfronterizas, con la conservación del patrimonio cultural, con el pastiche (sobre el que volveré más adelante), y a favor de las instituciones responsables del patrimonio cultural para el uso de obras y prestaciones fuera del circuito comercial. Tales límites pueden incluirse, junto con los demás que ya regula la LPI, en el Capítulo II, de su Título III, de su Libro I, utilizando en la medida que sea necesario la numeración bis, ter y quater de los nuevos artículos (lo que vale también en su caso para los demás artículos del Real Decreto-ley cuya traslación a la LPI propongo).

Es un procedimiento que ya ha sido practicado como consecuencia de modificaciones anteriores, como resulta de la existencia de los arts. 31bis (límites en aras de la seguridad pública, de los procedimientos administrativos, judiciales y parlamentarios), 31ter (límites en favor de las personas discapacitadas), 37bis (límites con respecto a las obras huérfanas) y 40bis (regla de los tres pasos).

Las referencias a prestaciones protegidas (derechos afines), además de las obras (derecho de autor) en algunos de dichos artículos no debe constituir obstáculo a la transposición que sugiero, tanto para los mismos como para los demás a los que me referiré, en el Libro I de la Ley, dedicado a los derechos de autor, puesto que cuando sea pertinente se podrá hacer una referencia expresa a la aplicación del artículo en cuestión a los derechos afines o conexos del Libro II que correspondan. También cabría recurrir en su caso a una ampliación del art. 132 LPI, dedicado a la aplicación de determinadas normas del Libro I a los derechos del Libro II.

Tampoco existe dificultad en trasladar a la LPI los artículos 73 y 76 a 79 del Real Decreto-ley, concretamente a continuación del art 20 de aquélla, dedicado al derecho de comunicación pública, puesto que todos ellos están relacionados con la regulación de ese derecho: la responsabilidad de los prestadores de servicios por compartir contenidos en línea, la aplicación del principio del país de origen a los servicios accesorios en línea, las retransmisiones, la transmisión mediante inyección directa.

Por lo que se refiere al principio de remuneración adecuada y proporcionada que introduce el art. 74, puede acomodarse junto a los arts. 46 y 47, sobre remuneración de los autores y revisión de la misma cuando no es equitativa¹⁰, así como en el art. 110 LPI, dedicado a los contratos de trabajo y de arrendamiento de servicios de los artistas intérpretes o ejecutantes. Finalmente, procede recordar que no es necesario trasponer normas comunitarias cuando las mismas ya resultan de nuestra propia ley, en este caso de la LPI.

Tal ocurre con el art. 72 del Real Decreto-ley, correspondiente al art. 14 de la Directiva, según el cual, cuando una obra de arte visual ha pasado al dominio público, cualquier reproducción de la misma carece de protección, salvo que incorpore alguna originalidad (creación original) con respecto a aquélla. Semejante regla no es sino el resultado de la regulación ya existente en nuestra LPI sobre las obras derivadas, el derecho de transformación y el dominio público (arts. 11, 21 y 41 LPI).

Tal es el caso del art. 73.8 del Real Decreto-ley, transposición del art. 17.7 de la Directiva 2019/790, que no hace sino trasladar la aplicación de los límites de la propiedad intelectual a los usuarios de los servicios de contenidos en línea y a la conducta de los prestadores de dichos servicios.

Tal es posiblemente también el caso de la regulación del pastiche en el art. 71 del Real Decreto-ley, límite copiado del art. 17.7.b) de la Directiva 2019/790, que los redactores del Real Decreto-ley extienden también al campo de lo analógico. Un excelente trabajo de Antonio Perdices, publicado en el blog del CIPI de la UAM, pone de relieve que habría bastado con una modificación del art. 39 LPI, en el que se regula el límite de la parodia, para el que propone una nueva redacción.

Con menos autoridad que él, me atrevo a decir que ni siquiera sería necesaria esa modificación, acogiéndome a lo que él mismo reconoce, y es que parodia, caricatura y pastiche pueden ser considerados sinónimos. Bastaría pues con que nuestro legislador indicase en la Memoria explicativa, que debe acompañar a cualquier norma de transposición de Directiva¹¹, la asunción de la mencionada sinonimia para entender que, sin necesidad de modificación alguna, cabría aplicar el art. 39 LPI a la caricatura¹² y al pastiche, además de a la parodia.

Sería deseable que, una vez decidida la tramitación del Real Decreto-ley 24/2021 como proyecto de ley, nuestros legisladores la aprovecharan para integrar directamente toda la transposición de las Directivas 2019/789 y 790 en el texto de la LPI, y para que, si tuviesen ocurrencias sobre el contenido de la transposición, las pensaran y trabajaran con cuidado, aunque para ello tengan que demorar la aprobación de la ley más de un año.

No es tanto pedir.

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¹ Así es. No estaba justificado que se traspusiera la Directiva 2001/84/CE, relativa a ese derecho de participación, mediante una ley al margen de la LPI, la Ley 3/2008, que derogó el art.24 LPI, donde se regulaba previamente.

² Que modifica el Real Decreto-ley 17/2020, que aprueba medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019.

³ Retraso que, en cambio, no se produjo con respecto a la Directiva (UE) 2017/1564, cuyo plazo de transposición, que concluía el 11.10.2018, se podría haber respetado sin necesidad de decreto-ley alguno, tramitando la correspondiente ley por el procedimiento de urgencia.

⁴ Probablemente de las Directivas en general.

⁵ El plazo para la transposición de la Directiva 2001/84/CE, sobre el derecho de participación, expiraba el 1.1.2006, y la Ley 3/2008 es de 23.12.

⁶ El plazo para la transposición de la Directiva 2001/29/CE, sobre la sociedad de la información, expiraba el 22.12.2002, y la Ley 23/2006, de transposición

⁷ Lo que se inscribe dentro de la línea adoptada últimamente por el Gobierno de recurrir a decretos- leyes ómnibus, con el pretexto de la pandemia, como fórmula habitual de transposición de Directivas, de la que constituye un ejemplo especial el Real Decreto-ley 7/2021 (BOE 28.4),l que se ocupa de competencia, blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en prestación de servicios transnacionales, defensa de consumidores.

⁸ Juicio que obviamente no procede cuando lo que se trata es de sustituir totalmente una ley por otra nueva que deroga la anterior.

⁹ Obsérvese que los redactores del Real Decreto-ley aprovechan para introducir la definición de entidad de gestión suficientemente representativa acompañada además una norma improcedente en semejante lugar sobre concesión de licencias conjuntas o sobre actuación pactada por las entidades cuando exista más de una en un ámbito de derechos, norma que debería trasladarse a la parte de la LPI que se ocupa de las licencias de las entidades de gestión (arts. 163 y ss.).

¹⁰ Podría incluso aprovechar a tal efecto la modificación del art. 47 LPI que recoge, entre otras de la LPI – como ya he señalado- el art. 80 del Real Decreto-ley.

¹¹ Cuya importancia para explicar las opciones de transposición, el qué, el cómo y el por qué, destaca el Informe del Consejo de Estado sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español – que además se menciona en el apartado I, párrafo 13º de la E. de M. del Real Decreto-ley-.

¹² Autorizada también –nos lo recuerda también el mencionado autor- por el art. 8.2,b) de la LO 1/1982, como excepción del derecho a la propia imagen.