EL LARGO VIAJE DEL DERECHO DE USO INOCUO AL ABUSO DEL DERECHO DE AUTOR.

 

 (El autor es Catedrático de Derecho Mercantíl de la Universidad Autónoma de Madrid y miembro del equipo de dirección del CIPI)

Una vez más, el lenguaje conforma el derecho. Y así, el derecho de uso inocuo de lo ajeno, en cuanto autoproclamado derecho, parecería reconocer la facultad de inmiscuirse libre y gratuitamente en el patrimonio ajeno si eso no supone un perjuicio para el propietario. De ese modo, el propietario de un bien o derecho no podría impedir que otro lo use sin su consentimiento si eso no le perjudica -más allá de la noción de perjuicio que se quiera usar en cada caso…-. En el extremo, esta generosa y distorsionada visión de la función social de la propiedad -ajena- cuestionaría ilícitos como el hurto de uso donde el vehículo sustraído el fin de semana que su dueño está ausente se reintegre inmaculado y con el depósito lleno. Pero como en el chiste, eso no convence porque… yo tengo coche.

Eso pone de manifiesto que ese sedicente derecho solo lo es en el nombre. Su raíz es la tolerancia del dueño (Lasarte), que con su comportamiento genera, conforme al uso social, una expectativa razonable de permisividad. Si el dueño del campo no lo valla, es sensato colegir que no le importará el espigueo; ahora, si coloca una cerca, no es lícito saltarla para recoger las espigas desechadas. En todo caso, la permisividad no genera derechos: esa tolerancia, presunta, puede ser revocada en cualquier momento:  el dueño tendrá derecho a expulsar a los espigadores o a vallar el campo, por injusto que parezca. Tolerancia, además, interpretada conforme al uso social: dejar un coche con las llaves puestas es más un despiste que una invitación al uso inocuo del primero que pase.

Cosa distinta es que este uso inocuo de lo ajeno se presente como el revés del principio que impide el abuso del propio dominio (art. 7 CC): “no puedes impedirme que me aproveche y use gratuitamente tus bienes cuando eso revele un entorpecedor, intolerable y arbitrario ejercicio antisocial de tu derecho de exclusiva como propietario”. Pero claro, eso habrá que verlo “cum grano salis” y sin convertir la excepción en regla general… ¿puedo impedir que un compañero de la facultad me tome prestado un par de días un volumen que le es imprescindible, que sólo yo tengo y que no estoy usando?, ¿abuso de mi derecho si se lo niego o simplemente soy una mala persona por no dejárselo?

Bonito problema si se trata de un coche, de una finca o de un libro, pero, ¡ah…! ¿y si se trata de una ilustración o una obra literaria?  Ahí ya es la ley la que prevé taxativamente cuáles son esos concretos usos justos, sean o no inocuos, sin más margen de apreciación que la subsunción de las conductas enjuiciadas en las excepciones previstas (arts. 31 y ss. LPI). No son estas una enumeración “ad exemplum” de una cláusula general de permisividad o derecho de uso justo por inocuo, alegable en todo caso en defecto de amparo específico por las causas tasadas, sino el “numerus clausus” de lo que el legislador nacional y comunitario prevé como límites al derecho del autor.

Y precisamente en el sentido antes indicado -el derecho de uso inocuo como mera formulación de la proscripción del abuso arbitrario y entorpecedor del derecho- es como habría que tomar el caso Google/Megakini, STS 07.03.2012, en el sentido que precisamente hace la SAP Telecinco/Mandarina de 21.01.2013, y que indica cómo: “[…]  la resolución (Google/Megakini) no pretende alterar el sistema de excepciones contemplado en el Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, sino que, en el caso concreto, excluye una interpretación de las normas que contemplan dichas excepciones de modo que se favorezcan pretensiones arbitrarias y dirigidas a perjudicar a otro sin beneficio propio, destacando la concurrencia de un evidente abuso de derecho”. Eso, que es lo que hasta ahora se venía creyendo y no deja de ser sensato, es lo que ahora parece poner en duda, aplicando el derecho de uso justo del derecho estadounidense como principio de nuestra legislación, la SJM 9 de Barcelona 11 de enero de 2024 (ECLI:ES:JMB:2024:1).

 

LA APLICACIÓN DE LA SECCIÓN 107 DEL DMCA ESTADOUNIDENSE, POR PARTE DE UN JUZGADO ESPAÑOL, CONDUCE A LA DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA DE VEGAP CONTRA MANGO.

 

(La autora es Doctora en Derecho, Contratada Margarita Salas y miembro del CIPI)

Tal es la conclusión principal que cabe inferir de la Sentencia nº 11/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 11 de enero de 2024, en el que fue presentado por los medios de comunicación como el primer asunto en materia de non-fungible tokens (NFTs) y derechos de autor conocido hasta el momento, al menos en Europa. En realidad, esta circunstancia precisa ser matizada. En efecto, los hechos que dieron lugar al planteamiento del litigio consistieron en la realización de una serie de montajes creativos por parte de la entidad Mango sobre una serie de obras pictóricas de representantes de la pintura catalana del Siglo XX, y cuyos soportes originales la empresa textil había adquirido en propiedad años atrás. Las creaciones resultantes fueron exhibidas al público con ocasión de la apertura de su nuevo establecimiento situado en la Quinta Avenida de la ciudad de Nueva York, así como en diversas redes sociales, en el metaverso Descentraland, y en una de las más célebres plataformas de comercialización de NFTs (Opensea).

De la lectura del Auto de Medidas Cautelares de 21 de octubre de 2022 (nº 468/2022) se desprendía ya que los supuestos NFTs no habían sido acuñados como activos en la cadena de bloques, y nunca habían sido comercializados. En su lugar, Mango había hecho uso de la opción de “minteo retardado” (lazy minting), de manera que los montajes creativos en cuestión eran visibles a través la plataforma, pero no estaban aún a la venta, y únicamente en caso de que algún día lo estuvieran, su conversión en activos digitales únicos inscritos en la blockchain ocurriría una vez realizada su adquisición. En suma, la visibilidad que las creaciones resultantes tenían a través de la plataforma Opensea no difería, en estas circunstancias, de la que proporciona cualquier otra plataforma de puesta a disposición interactiva en línea (así, por ejemplo, una red social). Resultaba así sorprendente que el Auto parcialmente estimatorio de las medidas cautelares solicitadas se saldara mediante la imposición a la empresa Mango de depositar en el Juzgado esos supuestos NFTs (algo que técnicamente exigía su efectiva acuñación como activos blockchain), pues los mismos nunca habían sido transferidos a una “cartera digital” (wallet), que es donde precisamente se habían reportado otros casos de sustracción fraudulenta de estos activos digitales únicos.

La medida fue posteriormente levantada, pues el mismo Juzgado que la concedió llegó a la conclusión de que efectivamente no concurría el requisito del peligro en la demora, y la propia medida carecía de sentido. Se comprenderá, también, que quienes esperaban de este asunto un primer pronunciamiento judicial acerca de la calificación jurídica que corresponde a la creación y comercialización de NFTs sobre obras protegidas por el derecho de autor tendrán, por tanto, que aguardar la ocasión de que surja un nuevo litigio cuyo objeto verse realmente sobre tal cuestión.

En este marco, la controversia resultante nos lleva hacia un terreno mucho más clásico de nuestra disciplina. El Juzgado de lo Mercantil lo reconduce, en definitiva, a una cuestión de articulación entre los derechos de autor y los derechos del propietario del soporte material de una obra de arte. Acude, para ello, al artículo 56.2 TRLPI según el cual “el propietario del original de una obra de artes plásticas o de una obra fotográfica tendrá el derecho de exposición pública de la obra, aunque ésta no haya sido divulgada, salvo que el autor hubiera excluido expresamente este derecho en el acto de enajenación del original. En todo caso, el autor podrá oponerse al ejercicio de este derecho, mediante la aplicación, en su caso, de las medidas cautelares previstas en esta Ley, cuando la exposición se realice en condiciones que perjudiquen su honor o reputación profesional”. Sin embargo, no hay que olvidar, como parece que lo hace en ocasiones el órgano juzgador, la regla general establecida en el primer apartado del mismo precepto, y en función de la cual “el adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última”. Ello incluye la totalidad de los derechos patrimoniales de explotación (con excepción, lógicamente, del derecho de exposición pública).

Además, el adquirente del soporte tampoco adquiere ningún derecho de orden moral, pues estos son intransmisibles (ni siquiera se transmite el derecho de divulgación, sino que el mencionado artículo 56.2 TRLPI viene a permitirla de facto, siempre y cuando el autor no se haya reservado tal derecho en el acto de enajenación del original, entendiendo que, si no lo ha hecho, está prestando su consentimiento para que el adquirente pueda proceder a dicha divulgación). Llama la atención, en este sentido, la rapidez con la cual el Juzgado de lo Mercantil evacúa la cuestión de un posible ataque a la integridad de la obra a través de una argumentación carente de todo rigor.

En todo momento, el órgano juzgador parte de la base de que los montajes creativos realizados por criptoartistas son el resultado de un acto de transformación recogido en el artículo 21 TRLPI. Presume así que los trabajos resultantes están dotados de originalidad suficiente como para constituir una obra nueva protegida. Ello le lleva a afirmar que “el derecho a la transformación de la obra es mutuamente excluyente tanto respecto al derecho a la reproducción como respecto al derecho a la integridad de la obra. En efecto, si existe reproducción, no puede existir transformación, y viceversa. Y si existe transformación tampoco puede existir ataque a la integridad de la obra”. Esta última afirmación no puede sostenerse como tal. En efecto, si bien el derecho de transformación y el derecho a la integridad de la obra son prerrogativas distintas y de naturaleza también distinta – de orden patrimonial la primera, de orden moral la segunda – no es cierto que, por el mero hecho de haber creado una obra nueva, la misma no pueda afectar al derecho a la integridad de la obra de partida, pues ello no excluye que el resultado de la transformación pueda tener, según las circunstancias, un efecto lesivo sobre la persona del autor de esa obra primigenia.

Esto es, si bien es cierto que la transformación de una obra no implica per se un ataque a su integridad, esta circunstancia requiere ser examinada específicamente. No resulta así convincente el argumento del Juzgado cuando sostiene que no procede hacer pronunciamiento alguno respecto al derecho moral a la integridad de la obra pues éste “es excluyente del derecho patrimonial a la transformación de la obra, ya que el primero actúa sobre la obra que ha sido deformada o alterada afectando a su integridad, pero sin que resulte de ello una obra nueva y diferente, y el segundo actúa sobre la obra nueva creada partiendo de otra original pero derivando en una creación distinta, con originalidad propia, que es lo que ha sucedido en el presente caso”.

La cuestión del supuesto ataque a la vulneración del derecho moral de divulgación – también alegada por la parte demandante – resultaba sin embargo más difícil de sostener, pues además de que aparentemente las obras en cuestión ya habían sido divulgadas con carácter previo a su adquisición por el Grupo Mango, el artículo 56.2 TRLPI es claro en este punto en lo que se refiere al derecho de exposición pública que ostenta el propietario del soporte material original de la obra plástica, que lo tendrá “aunque ésta no haya sido divulgada”.

Cosa distinta es si todas las actuaciones de la empresa Mango sobre las obras de los artistas catalanes podían efectivamente encuadrarse dentro del derecho de exposición pública del propietario del soporte material. En este sentido, el Juzgado examina la cuestión bajo el prisma de los derechos de comunicación pública y de transformación – algo pertinente en sí – pero nuevamente el análisis que hace del ejercicio cada prerrogativa concreta resulta criticable.

Con respecto al derecho de comunicación pública, la Sentencia no duda en afirmar que “es claro que la demandada realizó una comunicación pública de las obras, tanto de las originales como de las creadas a partir de ellas, pues fueron expuestas a un número indeterminado de personas tanto en el mundo físico, como digital como virtual. Por lo tanto, tiene pleno encaje en el art. 20 LPI”, de manera que tendría que haber solicitado la autorización de los autores de las obras originales. Ahora bien, el Tribunal se focaliza en la circunstancia de que este derecho de comunicación pública del titular de los derechos de propiedad intelectual queda limitado por el derecho a la exposición pública del propietario del soporte reconocido en el artículo 56.2 TRLPI lo cual, remite a una modalidad específica de comunicación, que es la recogida en el apartado h) del artículo 20.2 TRLPI (“La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones”).

En cambio, la utilización de las obras en aquellos entornos digitales y virtuales ha de ser más propiamente calificada como un acto de puesta a disposición interactiva, lo cual remite a una modalidad de comunicación pública distinta, que es la que figura en el apartado i) del mismo precepto (“La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”). Ello sin olvidar que cualquier subida de una obra a una plataforma digital o virtual en línea conlleva un acto previo de reproducción que, por supuesto, no es susceptible de ser incardinado dentro del límite de copia privada. Esta circunstancia – la existencia de un acto de reproducción sujeto al derecho exclusivo – hace insostenible una interpretación amplia del derecho de exposición pública del propietario del soporte material, según la cual éste sería extensible a la exposición de la obra en entornos digitales y virtuales.

Nada de esto se lee en la Sentencia que nos ocupa, que en su lugar evacúa la cuestión bajo la simple argumentación de que la exposición de las cinco obras plásticas no ha supuesto “ningún perjuicio al honor ni a la reputación de sus tres autores, sino todo lo contrario, pues la exposición pública de las obras en los tres entornos (visual, digital y virtual) se realizó con reconocimiento de la autoría de las obras originales y con absoluto respeto a la reputación de sus autores y al espíritu y valor de aquellas obras, cuya integridad de ha respetado completamente, pues las obras que se realizaron por encargo de la demandada partieron de esas obras originales, pero son obras distintas”.

Concluye así este punto afirmando que “el conflicto entre los derechos en liza y la ponderación de los intereses en juego debe resolverse otorgando preferencia al derecho de exposición pública del dueño del soporte original de las obras sobre el derecho de comunicación pública del propietario intelectual, cuyo consentimiento no era necesario para que el propietario dominical pudiera exponer públicamente las obras que adquirió, en cualquiera de los tres entornos en que lo hizo”.

Llegamos seguidamente a otro de los puntos más criticables de la Sentencia, pues como ya se ha apuntado, todas las obras en conflicto (con excepción de las de J. Miró) fueron utilizadas en la realización de una serie de montajes creativos, a través de los cuales se les añadían elementos nuevos, cuestión que el Juzgado trata bajo la órbita del derecho de transformación, y que, por esta misma circunstancia, excede por definición de la mera exhibición o exposición pública de las obras originales de los artistas. En este marco, la parte demandada trataba de justificar la licitud de la transformación realizada en la doctrina del uso inocuo del derecho, así como en el fair use, construcción jurídica propia de los sistemas de copyright.

En respuesta a estas alegaciones, la Sentencia que nos ocupa, comienza recordando que el sistema de límites propio del Derecho de autor español es un sistema de tipo cerrado, sujeto al principio de tipicidad – esto es, no hay más límites a los derechos de propiedad intelectual que aquellos recogidos expresamente en nuestra legislación y en los términos en que estos se reconocen, sin que exista una cláusula genérica que permita a los jueces exceptuar otros usos de la preceptiva autorización del titular de los derechos sobre la obra en función de las características específicas del caso concreto. Este es el rasgo que lo distingue de los sistemas de tipo abierto, como ocurre en los sistemas de copyright. Dicho esto, advierte de la posibilidad excepcional de acudir al artículo 7 del Código Civil, según el cual los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, sin que sea admisible el abuso o ejercicio antisocial de los derechos. Y en un intento de abrazar el sistema de fair use, invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012, en el asunto Megakini/Google.

Los hechos que dieron lugar al litigio en cuestión llamaban la atención por su especial singularidad: el titular de una página web de apuestas de acceso abierto en línea demandó a Google por haber incluido su página web entre los resultados de su motor de búsqueda, lo cual implicaba ciertos actos de reproducción que en principio no encontraban acomodo en los límites expresamente reconocidos en la legislación española. El demandante, además de la correspondiente indemnización, solicitaba nada menos que el cierre definitivo del motor de búsqueda. En estos términos, el pronunciamiento del Tribunal Supremo enlaza la doctrina del fair use norteamericana con la doctrina del ius usus inocui (derecho al uso inocuo del derecho ajeno), reconocida por la doctrina y la jurisprudencia españolas, invocando asimismo la configuración constitucional del derecho de propiedad como un derecho delimitado por su función social de acuerdo con las leyes, y la prohibición emanada del artículo 7 del Código Civil que impide el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Y con un afán adicional de buscar un precepto legal que avale este razonamiento, sostiene que la llamada “regla de los tres pasos”, contenida en el artículo 40 bis del TRLPI, puede considerarse como una manifestación especial en la Ley de Propiedad Intelectual de la doctrina del ius usus inocui, añadiendo que esta disposición común a todas las del Capítulo II del Título III (“Límites”) “tiene un valor interpretativo no sólo y exclusivamente negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse...”), sino también positivo, en cuanto enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites o, si se quiere, la necesidad de la licencia del autor como regla general (“perjuicio injustificado a los intereses legítimos" o "detrimento de la explotación normal de las obras”)”.

La Sentencia advertía, no obstante, que el pronunciamiento venía fuertemente marcado por el “planteamiento maximalista” del demandante. En efecto, cuestión distinta hubiera sido que éste hubiera solicitado la simple retirada de su página web de los resultados de búsqueda. Siendo así que, además, la actuación de Google en realidad le beneficiaba – atraía una audiencia hacia una página web de acceso público – la pretensión parecía digna de constituir efectivamente un ejercicio abusivo del derecho de propiedad intelectual. El resto del razonamiento empleado por el Tribunal Supremo fue ampliamente criticado por la doctrina mayoritaria – que advertía ya del riesgo de ser extrapolado a futuros asuntos – por cuanto suponía alterar nuestro sistema de límites (1).

En efecto, esta delimitación necesaria del derecho de propiedad intelectual – como propiedad especial, recogida en una Ley especial – pasa por un sistema de tipo cerrado, y no abierto, tal y como se ha apuntado anteriormente. En la fundamentación de la Sentencia del Tribunal Supremo se hace palpable, asimismo la propuesta formulada por algún sector doctrinal europeo tendente a hacer de la “regla de los tres pasos” no una cláusula de salvaguarda al servicio de una interpretación restrictiva de los límites al derecho de autor, sino una cláusula abierta que permitiría abrir el sistema exceptuando de la preceptiva autorización del titular de derechos aquellos usos que no atentaran contra la explotación normal de la obra o contra los intereses legítimos del autor (2).

Amparándose en esta Sentencia, cuyo supuesto de hecho (en cierta forma, un “caso límite”) poco tiene que ver en mi opinión con el asunto que nos ocupa, el órgano juzgador decide aplicar la doctrina del uso inocuo y del uso justo esgrimida por la demandada en defensa de la licitud del uso de las obras examinando para ello “por separado los cuatro factores que la Sección 107 [de la Ley estadounidense en materia de derechos de autor] exige que se valoren para decidir si el uso de una obra protegida sin autorización del autor es o no legítimo (justo)”. Tales factores son los siguientes: 1) el propósito y carácter del uso; 2) la naturaleza de la obra protegida por los derechos de autor; 3) la cantidad y sustancialidad de la parte utilizada en relación con la obra protegida en su conjunto; y 4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida. El análisis resultante se salda con una serie de conclusiones altamente criticables.

Empieza así afirmando que los usos transformadores serían más proclives a ser considerados como un uso justo, al añadir algo nuevo, con una finalidad ulterior o de carácter diferente que no sustituye el uso original de la obra. Esto es, la propia transformación se erigiría en límite al derecho de autor, cualquiera que fuera su finalidad (incluso la puramente lúdica) en tanto en cuanto no implique un riesgo de confusión con la obra original o infiera un daño a la obra original o a su autor, lo cual supone que esta prerrogativa de orden patrimonial quedaría ampliamente vaciada de contenido (3).

El órgano juzgador añade seguidamente una serie de consideraciones que deberían resultar totalmente indiferentes a la hora de valorar si ha existido o no un acto de explotación. Se esgrime así que la exposición de las obras no tuvo ningún fin comercial, una afirmación algo reductora si se tiene en cuenta que todo el montaje constituía el núcleo de una contundente estrategia de marketing, y para ello la empresa recurrió a las plataformas digitales más punteras del momento – incluyendo el metaverso o una de las más célebres plataformas de NFTs – con la única finalidad de lograr difusión lo más amplia posible.

Ciertamente, las obras resultantes no llegaron a comercializarse, ni se exigió en ningún momento al público pagar un precio por acceder a las mismas en cualquiera de los entornos en que fueron mostradas, pero no deja de apreciarse aquí una suerte de ánimo de lucro indirecto. Sea como fuere, no hay que olvidar que el ánimo de lucro no es un elemento definitorio del derecho exclusivo de explotación: una explotación puede ser efectuada a título gratuito, y no por ello deja de estar sometida al derecho de autor (4). De ahí que, de ninguna manera, debiera exigirse, como dice la Sentencia, que la parte actora tuviera que alegar y acreditar el ánimo de lucro o el fin publicitario perseguido por la demandada.

Es, asimismo, del todo irrelevante para la resolución del litigio, sostener que “el propósito de la demandada era el de “cumplir el sueño” del dueño del Grupo Mango, de inaugurar una tienda en Nueva York y para ello, por motivos puramente sentimentales, decidió hacer algo especial con ocasión de dicho evento, y por ello acogió la idea que le propuso su equipo de plasmar y fusionar sus tres grandes pasiones (la moda, el arte y la cultura mediterránea) en unas obras de arte digitales que se crearían sobre la base de aquellas cinco obras plásticas”. Como también es irrelevante estimar que el uso era legítimo porque en todo momento se había hecho referencia y reconocimiento a la autoría de las obras originales, respetando su espíritu, poniéndolas en valor y dándolas a conocer a un público que muy probablemente no las hubiera conocido si no hubiera mediado ese acto inaugural, lo cual no sólo no perjudica a sus autores, “sino que les beneficia sobremanera, por el reconocimiento y protagonismo que las cinco obras plásticas tuvieron en un evento tan innovador y con tanta difusión”.

Se comprenderá que, si el mero protagonismo que adquiere una obra o su autor mediante su utilización o difusión por parte de un tercero bastase para poder prescindir de la correspondiente autorización de explotación, el derecho patrimonial del autor quedaría precisamente reducido a eso: un simple “baño de reconocimiento y protagonismo”, del que el titular de derecho no podría sacar provecho económico alguno (5). Excesiva e irrelevante resulta asimismo la afirmación de que ninguna interferencia pudo existir en el mercado presente o futuro de las obras preexistentes, especialmente teniendo en cuenta la corta duración de los tres eventos: un acto de explotación puede ser “breve”, “fugaz” o “efímero”, y no por ello deja de ser un acto de explotación.

Lo mismo cabe decir con respecto al hecho de que, a mayor abundamiento, “la contratación de los criptoartistas y demás actuaciones necesarias para exponer al público las obras (tanto las originales como las digitales) de manera sincronizada en los tres eventos (físico, virtual y digital) supusieron para la demandada un coste, que asumió voluntariamente porque, recordemos, quiso asumirlo porque respondía a un propósito íntimo o sentimental del dueño del Grupo Mango”; a lo que añade que el uso realizado ha sido inocuo, “por cuanto lejos de perjudicar los legítimos intereses de los autores, éstos han sido beneficiados”.

Tal aserción parece venir de un intento forzado de equiparar las circunstancias del caso que nos ocupa, a las del asunto Megakini/Google antes citado, y que como ya se expuso, constituía un caso límite, por la concreta pretensión del demandante. El órgano juzgador sugiere que estaríamos nuevamente en este caso ante un abuso de derecho. Dice así, más adelante, que requerir el consentimiento o el pago de una licencia supondría “un sacrificio desproporcionado para el propietario del soporte material” cuando se trata de un uso justo e inocuo que ha realizado al amparo de su derecho de exposición pública de las obras que le reconoce el artículo 56.2 TRLPI. Como ya se ha dicho, estamos aquí en un plano que va mucho más allá de la mera exposición pública, pues nos encontramos ante una serie de actos de transformación y ulterior puesta a disposición del trabajo resultante a través de redes digitales.

En este planteamiento, no está de más insistir en que si bien el derecho de propiedad intelectual, como todo derecho subjetivo, es susceptible de ser ejercitado de manera abusiva, ello no quiere decir que cada vez que se exija el respeto del derecho de autor, estemos ante tal circunstancia. El respeto del derecho de autor no puede reducirse a los casos en que se atente contra una explotación concurrente o se ocasione un daño expreso a la integridad de la obra, que es lo que parece, en definitiva, sugerir el pronunciamiento que nos ocupa. Es únicamente cuando estamos ante un uso cubierto por un límite específicamente reconocido en la legislación cuando se ha de controlar que el mismo no degenere en unas circunstancias que atenten contra la normal explotación de la obra o los intereses legítimos del autor.

Ese es precisamente el sentido y la función de la regla de los tres pasos ya mencionada. Fuera de este contexto, no cabe exigir que el autor tenga que demostrar permanentemente que la explotación normal de la obra o sus intereses legítimos han sido dañados, pues en estos términos, el derecho de autor quedaría amputado de una buena parte de su contenido. Es, en cualquier caso, una posición que no es la propia de nuestro sistema, si bien el órgano juzgador en nada disimula este apartamiento de nuestra tradición jurídica, pues lisa y llanamente decide aplicar un precepto procedente de una Ley extranjera, la Sección 107 del DMCA estadounidense.

Desconocemos cuál hubiera sido la conclusión alcanzada por un Juez norteamericano en semejante asunto, pues el sistema de fair use tiene precisamente ese inconveniente: la imprevisibilidad, frente a la seguridad jurídica que proporciona el sistema cerrado propio de nuestro Derecho. Sea como fuere, resulta decepcionante que, en un contexto de creciente incomprensión y crisis del derecho de autor (6), un órgano juzgador español se deje llevar por argumentos – en boca de muchos, pero carentes de rigor jurídico – que trastocan los fundamentos básicos de nuestra disciplina y, en cualquier caso, resultan ajenos a nuestra tradición.

 

 

(1) Por todos, vid. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 172/2012, de 3 abril de 2012”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil nº 90/2012, parte Sentencias, (BIB 2012/2982).

(2) Para una crítica de este planteamiento, vid. LUCAS, A. y CÁMARA ÁGUILA, P., “Por una interpretación razonable de la regla de los tres pasos, o por qué hay que evitar la imprecisión: un estudio sobre la «declaración por una interpretación equilibrada de la regla de los tres pasos en derecho de autor»”, Pe. i. revista de propiedad intelectual nº 33 (septiembre/diciembre 2009), pp. 13-37.

(3) Tal es la crítica principal que cabe dirigir al nuevo límite de pastiche que introdujo el artículo 70 del Real-Decreto 24/2021 con ocasión de la transposición de la Directiva (UE) 2019/790. En nuestro sistema, los límites no sólo tienen que estar expresamente reconocidos en la Ley, sino definidos en términos concretos y asociados a una finalidad específica (por ejemplo, la humorística, propia del límite de parodia). De lo contrario, difícilmente pueden constituir “casos especiales”, que es precisamente la primera exigencia de la llamada regla de los tres pasos recogida en el artículo 40 bis TRLPI.

(4)  Cierto es que, en su jurisprudencia en materia de comunicación pública, el TJUE ha podido sembrar la confusión. Con todo, y a pesar de su afirmación reiterada según la cual el carácter lucrativo del acto de comunicación al público “no carece de pertinencia”, el mismo Tribunal ha reconocido que tal carácter no es necesariamente una condición indispensable que determine la existencia misma de una comunicación al público (apartado 50 de la STJUE de 20 de abril de 2023, C-775/21 y C-826/21, Blue Air Aviation).

(5) Algo que parece radicalmente opuesto al objetivo de la armonización europea del derecho de autor. Vid., en este sentido, los Considerandos 9 a 12 de la Directiva 2001/29/CE.

(6) Véase, a modo de ejemplo, la polémica desatada por la introducción de los artículos 15 y 17 de la Directiva (UE) 2019/790) y su transposición en los diferentes Estados miembros.

 

EL DERECHO DE PUESTA A DISPOSICIÓN DE ARTISTAS MUSICALES EN EL ÁMBITO DIGITAL

(El autor es estudiante de la XVIII edición del Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías UAM)

La puesta a disposición de obras y prestaciones protegidas es una parte fundamental del sistema de derechos de autor y derechos conexos que se aplica a la música y otros contenidos en el entorno digital. Por ende, en un mundo cada vez más digitalizado, este derecho se ha convertido en un pilar fundamental para garantizar la justa compensación y el reconocimiento adecuado de los artistas por su trabajo. En el ámbito musical se refiere a la capacidad de poner a disposición del público obras musicales a través de servicios digitales, como plataformas de streaming.

Con la proliferación de plataformas de transmisión de música en línea, redes sociales y servicios de distribución digital, los artistas y creadores ahora tienen la capacidad de llegar a audiencias globales de manera más directa. Sin embargo, esta accesibilidad también ha planteado desafíos significativos en términos de protección de los derechos de los titulares.

El derecho de puesta a disposición se refiere a la facultad exclusiva de creadores y artistas para autorizar la comunicación pública de sus obras, conforme a lo establecido en el art. 108 del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) de España, el art. 10 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Interpretaciones o ejecuciones y fonogramas, más conocido como WPPT o TOIEF del año 1996 y el art. 3 de la Directiva 2001/29 sobre la armonización de ciertos aspectos del derecho de autor y derechos relacionados en la sociedad de la información de la Unión Europea .

Dicho de otra forma, es un derecho exclusivo que tiene el titular de autorizar o prohibir la puesta a disposición de sus obras y prestaciones al público; esto implica que solo el titular de los derechos tiene el poder de decidir cómo y cuándo se hacen disponibles al público sus obras y prestaciones; pudiendo dicho publico acceder al contenido de manera individualizada, eligiendo el momento y el lugar de acceso.  Asimismo, en el entorno digital, esto abarca la transmisión en línea de contenido, como streaming de música o video y cualquier otra forma de acceso a la obra por parte del público.

Por ello, el reconocimiento de este derecho, entre otros aspectos, aportaría a los creadores la posibilidad de que reciban una compensación justa por el uso de sus obras en plataformas digitales. Esto resultaría esencial para su sustento y para fomentar la creatividad continua de artistas y creadores. Asimismo, los incentivaría a seguir creando al saber que sus esfuerzos serán reconocidos, y a su vez esto les otorgaría un mayor control sobre cómo se presenta y distribuye su música en el ciberespacio.

En otro orden de cosas, también debemos mencionar los potenciales problemas que vienen aparejados con este derecho en el entorno digital, ya que no podemos obviar la existencia de la piratería digital, la cual ha proliferado en los últimos años por la falta de protección de este derecho, lo que perjudica directamente a los creadores y artistas al privarlos de ingresos legítimos. Otra cuestión de importancia es el evidente “desequilibrio entre poderes” y la posición de dominio que tienen las grandes plataformas frente a los artistas quienes terminan no solo dependiendo, sino que, en muchos (o en la mayoría) de los casos, aceptando las condiciones que estas “DSPs” (proveedores de servicios digitales, por sus siglas en inglés) les “impongan” para que sus creaciones intelectuales formen parte de las mencionadas plataformas.

Quizás solamente algunos intérpretes o artistas principales y de renombre y trayectoria dentro la industria hoy por hoy son quienes pueden “sentarse a negociar” con las grandes discográficas y plataformas; por ende, el resto del colectivo musical queda “huérfano” en relación con los derechos que les corresponden por el uso de sus obras musicales cuando son explotadas en plataformas digitales. Por lo mencionado anteriormente, existe una gran “brecha de valor” entre las ganancias generadas por las plataformas digitales de música y la compensación recibida por los artistas e intérpretes musicales por el uso de sus obras. La rápida transición hacia la “distribución” digital ha creado un desequilibrio que merece una evaluación detallada para asegurar una compensación justa y sostenible para los creadores de contenido musical.

Además, estas plataformas, cuentan con un modelo de negocio sumamente lucrativo que consiste, por un lado, en suscripciones mensuales de miles de usuarios alrededor del mundo (que quieren acceder al contenido de creadores y artistas), y por otro, en grandes ingresos obtenidos por publicidad. Asimismo, un elemento importante, pero que quizás tiene menos visibilidad a la hora de cuantificar ingresos, son los “datos” de sus usuarios que estas “DSPs” manejan para personalizar recomendaciones y realizar estrategias publicitarias.  Por todo ello y teniendo en cuenta el crecimiento significativo de Spotify, Youtube, Deezer, Apple Music (solo por citar algunos) podemos afirmar que estas plataformas generan ingresos millonarios a través de grandes audiencias.

Sin embargo, aunque las plataformas generan grandes ingresos, la realidad de creadores, artistas e intérpretes no es la misma. La remuneración de estos (por la utilización de sus contenidos en plataformas digitales) se ve reducida a los acuerdos contractuales que pudieran llegar con estas grandes corporaciones (como mencionamos anteriormente, solo artistas consolidados, de prestigio y con una larga trayectoria son quienes eventualmente, pueden acceder a estos acuerdos contractuales). A lo anterior, también deberíamos sumarle la gran complejidad existente en la cadena de distribución de estos modelos de negocio.

Esta mencionada “brecha de valor” afecta la sostenibilidad financiera de muchísimos artistas, lo que a su vez puede tener un impacto negativo en la diversidad y calidad de la producción musical, provocando un claro “desincentivo para la creatividad” y la innovación artística, ya que los creadores sienten que no están siendo recompensados adecuadamente por su trabajo.

Por lo tanto, los artistas emergentes se enfrentan a desafíos adicionales, ya que pueden recibir porcentajes mínimos (o nulos en la mayoría de los casos) de las ganancias obtenidas por las plataformas. Ya que, por ejemplo, plataformas como Spotify utilizan un modelo de pago pro rata para distribuir regalías a los titulares de derechos. En esencia, este modelo consiste en que el dinero que los usuarios pagan por sus suscripciones premium o que se genera a través de la publicidad se distribuye entre todos los titulares de derechos, según la proporción de reproducciones que recibió cada canción en el período de tiempo específico.

Esto significa que las canciones más reproducidas recibirán una parte proporcionalmente mayor de los ingresos generados. Lo que se traduce en que los artistas y compositores más populares, cuyas canciones se reproducen con más frecuencia, recibirán una parte proporcionalmente mayor del fondo de regalías en comparación con aquellos con menos reproducciones. Esto también repercute en los algoritmos de “listas de artistas destacados”, en las que difícilmente puedan ingresar los artistas emergentes (por el motivo expuesto recientemente), no obteniendo al menos la visibilidad que tanto prometen este tipo de plataformas. Todo esto, sin perjuicio de la acción de revisión por remuneración no equitativa contemplada en el art. 47 del TRLPI que haya sido transpuesto de la Directiva europea 2019/790 (principalmente de sus arts. 18 y 20).

En países como España, la fórmula de la gestión colectiva de derechos de los artistas musicales en plataformas digitales demostró ser el salvavidas o la solución de gran parte de los problemas que hemos manifestado en relación con la situación de los artistas e intérpretes musicales en la era digital. Asimismo, se ha demostrado que este derecho (administrado por las entidades de gestión) puede coexistir pacíficamente con los derechos de otros colectivos y no por eso afectar negativamente al mercado, a la industria o incluso a los modelos de negocio de las plataformas digitales.

Por lo tanto, considero que la gestión colectiva de este derecho resulta de suma importancia, ya que la misma favorecería por ejemplo a una negociación fortalecida a favor de los artistas en relación con plataformas digitales masivas. Esto es especialmente crucial para artistas individuales o emergentes que podrían carecer del poder de negociación necesario. También ayudaría a simplificar los complejos procesos de administración de derechos en un entorno digital fragmentado, permitiendo a los artistas concentrarse “en su arte”, mientras una entidad colectiva se encarga de la gestión y distribución de regalías.

Por otro lado, representaría una ampliación de oportunidades, ya que facilitaría la participación de artistas en acuerdos que, de otro modo, podrían resultar inaccesibles, abriendo nuevas oportunidades para la difusión y monetización de su música en diversas plataformas digitales. A todo lo anterior, se sumaría la transparencia y seguridad jurídica en la recaudación y distribución de regalías, en concordancia con lo dispuesto en el art. 19, sobre “Obligación de Transparencia”, de la Directiva 2019/790, sobre derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital, como también en el art. 7 de la Directiva 2014/26, sobre gestión colectiva de los derecho de autor y afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior. Por lo que, teniendo en cuenta todo lo anterior, podemos concluir que son las entidades de gestión colectiva las que de mejor manera pueden realizar la tarea de recaudación y distribución de regalías de los artistas musicales en el ámbito digital.

El tema del derecho de autor en el entorno digital (el mercado de la música en streaming) es discutido en el seno del Comité Permanente de Derecho de Autor de la OMPI (SCCR, por sus siglas en inglés) ya desde el año 2015, y aún en el apartado “Otros Asuntos” dentro de la agenda del mencionado comité.  En ese mismo orden de cosas, es importante mencionar que, en el recién acabado año 2023, en la sesión del comité, el GRULAC (Grupo de América Latina y El Caribe) presentó la propuesta de análisis de los derechos de autor en el entorno digital, en el sentido de que el tema “el derecho de autor en el entorno digital” pase a ser un punto permanente del orden del día y de que se realicen distintas actividades en relación con la música en el entorno digital a fin de poder discutir con mayor profundidad el tema y así poder acercarnos a poder contar con una eventual postura de la OMPI respecto a esta problemática.

Actualmente, en lo que el mundo llama “la era de la información y la tecnología”, este derecho de remuneración proporcional resulta fundamental para todo artista del ámbito musical (y creador en general). Como ya lo mencionamos anteriormente, se encuentra vigente y  coexistiendo perfectamente con los derechos de los demás colectivos, sin afectar negativamente a la industria en países como: España, Corea del Sur, Alemania y Bélgica (en el caso de estos dos últimos si bien cuentan con leyes aprobadas, las mismas a la fecha de esta publicación aún no han sido efectivas).

Asimismo si hablamos de naciones latinoamericanas podríamos citar a República Dominicana, Panamá y Uruguay como los primeros países que ya han reconocido y han incorporado a sus legislaciones la importancia de una remuneración compensatoria para artistas musicales por el uso de sus contenidos en plataformas digitales; siguiendo el mismo camino y encontrándose en tratativas y en pleno proceso otros países tales como: Paraguay, Ecuador y México.

Asimismo, no es menos importante mencionar que el derecho de remuneración proporcional por la puesta a disposición en plataformas digitales también es una realidad para los artistas del ámbito audiovisual, encontrándose regulado y en perfecta armonía con otros derechos en países como Italia, México, Ecuador, Países Bajos, Eslovenia, Corea del Sur, España, Suiza, Bélgica, Alemania y Uruguay.  

En resumen, la remuneración compensatoria por la puesta a disposición de obras protegidas para titulares de derechos en el entorno digital implica una combinación de acuerdos contractuales, sistemas de gestión de derechos y el marco legal nacional e internacional. Las organizaciones de gestión colectiva juegan un papel clave en facilitar la recaudación y distribución de las regalías.

La brecha de valor antes mencionada, entre las ganancias de las plataformas digitales de música y los ingresos de los artistas e intérpretes requiere una atención inmediata. La implementación de soluciones que fomenten la transparencia, la equidad en la negociación y la participación activa puede contribuir a un ecosistema musical más sostenible y justo para todas las partes involucradas.

Por lo tanto, en vista a la creciente importancia del entorno digital en la “distribución” de música, es imperativo que se refuerce y proteja el derecho de puesta a disposición de los artistas. Esto no solo beneficiará a los creadores de música, sino que también contribuirá al enriquecimiento cultural y al desarrollo continuo de la industria musical en el siglo XXI.

La gestión colectiva de los derechos de los artistas musicales en plataformas digitales emerge como una solución esencial para equilibrar la ecuación en un entorno digital en rápida evolución. Al adoptar medidas colaborativas y garantizar la transparencia, podemos construir un sistema que beneficie a todos los actores, desde los artistas hasta las plataformas digitales y, en última instancia, los consumidores.

 

DESAFÍOS Y PERSPECTIVAS JURISPRUDENCIALES EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL: EXPLORANDO EL ARTE CONCEPTUAL CON LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL.

(La autora es estudiante de la XVIII edición del Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías UAM y ganadora de la I Edición del Premio CIPI)

La controversia que tratamos de exponer en este artículo se centra en cuestionarnos acerca de la autoría de la obra: quién es autor. En muchas ocasiones, la autoría es una combinación de la mente creativa espiritual y la mano que ejecuta. Ambas tareas pueden recaer en la misma persona o bien se puede dividir entre la mente que concibe la obra o el que ejecuta por un encargo. En situaciones donde la materialización de la idea recae en manos de alguien distinto al creador conceptual, surge el interrogante de a quién se le atribuye la autoría o, por el contrario, si el resultado es fruto de la colaboración.

Sin embargo, como podremos ver a continuación, la pregunta no siempre tiene una respuesta clara y dependerá de las circunstancias específicas de cada obra y del contexto legal y artístico en el que se encuentre. Estas cuestiones han llegado a ser debatidas ante las Audiencias Provinciales españolas, dando lugar a respuestas significativas relativas a la atribución. Asimismo, veremos que esta problemática también es susceptible de debate en referencia a aquellas obras creadas mediante sistemas de aprendizaje automático (machine learning), siempre que puedan considerarse originales.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 21 de mayo de 2021 (Roj: SAP M 4602/2021) se ha pronunciado respecto al litigio que confluyó entre el artista Antonio De Felipe —apodado como “el artista Warhol español”, fruto de su adscripción en el estilo pop art— y la pintora Fumiko Negishi. Dicho conflicto surgió en relación con un total de 221 obras pintadas por Fumiko, que fueron de pública exposición en diferentes lugares y sobre las que se atribuía la autoría a De Felipe, por presunción de autoría al constar su firma en dichos cuadros. Para obtener una visión más detallada respecto la sentencia de Primera Instancia, te invito a leer la entrada correspondiente en el blog del CIPI (Centro de Información en Propiedad Intelectual): 'Pintar para Otros Da Derechos: El Caso Negishi contra De Felipe'.

Lo particular de este asunto radica en varios aspectos: el supuesto de hecho implica, por un lado, una relación de colaboración entre el empresario De Felipe y la pintora Fumiko que abarcó aproximadamente diez años. En esta relación, Fumiko trabajaba en el estudio de De Felipe como pintora, cumpliendo con una jornada laboral definida y recibiendo un salario a cambio. Durante este tiempo, su labor tenía por objeto llevar a cabo las ejecuciones pictóricas con fuerza creativa, siguiendo las instrucciones emitidas por De Felipe.

La situación se complicó debido al hecho que De Felipe pretendió atribuirse la autoría y la titularidad de los derechos sobre las 221 obras creadas por Fumiko, en virtud de la presunción iuris tantum prevista en el artículo 6 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones vigentes sobre la materia (TRLPI). Esto se convierte en la base de la demanda interpuesta por Fumiko, ya que, a pesar de la existencia de la relación laboral, la autoría de las obras debería corresponderle a ella.

Por lo tanto, la disputa giró en torno a la concurrencia de dicha relación de colaboración y la autoría sobre las obras expuestas. Sin embargo, por otro lado, tal y como apunta la Audiencia, dicha relación laboral no es incompatible con la aportación artística y la adquisición por Fumiko de derechos morales sobre tales obras. Así, en virtud del artículo 51 del TRLPI, se le reconoce esta posibilidad, a pesar de la transmisión de los derechos de explotación que el mismo artículo reconoce al empresario, cuando la obra ha sido creada en virtud de una relación laboral.

En este sentido, la Audiencia fundamenta que, aunque se hayan seguido las premisas establecidas por De Felipe para la ejecución de las obras en un determinado estilo pictórico, esto no implica necesariamente una relación de jerarquía y “abdicación” completa de la aportación creativa por parte de la pintora Fumiko.  Por lo tanto, a pesar de que Fumiko consiguiese que la obra cumpliese el encargo y las exigencias del estilo artístico que De Felipe perseguía, la Audiencia constata la capacidad creativa y la labor pictórica de Fumiko en las obras. En conclusión, los elementos que engloban la relación laboral no conllevan eliminar toda la aportación artística de la pintora, ya que la expresión artística que Fumiko materializa, depende de su aportación creativa, incluso aunque coexista con la aportación de De Felipe.

A tal efecto, y como apuntábamos anteriormente, en el caso de las obras plásticas, diferenciamos entre la fase de concepción y la fase de ejecución. En este caso, habitualmente la ejecución merece mayor reconocimiento de aportación artística, ya que el resultado final de la obra dependerá en mayor medida de las manos de quien materializa la idea en un resultado determinado. En este caso no concurre una labor técnica ni mecánica, a pesar de estar condicionada por el encargo emitido por De Felipe.

Por lo tanto, a juicio de la Audiencia Provincial se producía de un caso de coautoría entre De Felipe y Fumiko en las obras pictóricas, desvirtuando así la presunción de autoría única. Esta conclusión se basa en que las contribuciones de ambos eran relevantes para llegar al resultado final. De hecho, el propio De Felipe también contribuía y se reconocía la aportación de este en las mismas. La sentencia condena a reconocer la autoría de Fumiko en el listado de obras, ya que su contribución fue esencial para la elaboración de las obras pictóricas.

En sentido contrario al anterior, es interesante traer a colación a sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 22 de enero de 2008 (Roj: SAP IB 106/2008). En este caso, Miquel Barceló, artista plástico mallorquín especializado en la pintura y el dibujo, decidió recurrir al alfarero Jeroni Ginard para la elaboración de una serie de piezas de cerámica, dada su falta de experiencia en este sector. Ginard se encargaba de la pigmentación, el proceso de secado y de cocción de las piezas, tradicionalmente conocidas en el ámbito culinario, elaborando más de trescientas en el taller.

En este caso también, lo singular es descifrar la aportación de cada uno y determinar así la autoría de dichas obras, con independencia de lo pactado entre las partes, tal y como apunta la Audiencia en su fundamento jurídico cuarto.

Para este asunto, habría que estar a la asunción por Barceló de un cargo de dirección y control sobre los trabajos efectuados por Ginard, en aras a discernir las decisiones relevantes en la creación de las obras. Las obras de cerámica encargadas por Barceló al ceramista requerían de una técnica que Barceló no tenía, por lo que Ginard pretendía el reconocimiento de su condición de coautor.

La Audiencia falló en sentido contrario, ya que consideró que las obras contaban con rasgos característicos de Barceló y que Ginard no había tenido una aportación suficientemente creativa como para considerarlo coautor. Esta decisión se sentenció de acuerdo con las pruebas practicadas, ya que Barceló aportó monografías de expertos e informes periciales sobre su trayectoria artística en Francia e Italia, y se determinó que las obras objeto del conflicto llevaban consigo la huella de su personalidad.

Al contrario, Ginard tenía conocimiento de la técnica en la alfarería, sobre el torno, los pigmentos y el cocido, lo que se declaran tareas mecánicas, de acuerdo con el informe pericial y predicable de todo ceramista con conocimiento de su lex artis. Es preciso recordar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de septiembre de 2019 (STJUE, Asunto C 683/17 (ECLI:EU:C:2019:721); Cofemel, Sociedade de Vestuário, S.A c. Star Raw CV), que establece en su número 31 que, “cuando la realización de un objeto ha venido determinada por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no han dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa, no puede considerarse que dicho objeto tenga la originalidad necesaria para constituir una obra”.

Ahora bien, aunque no es discutible la especial pericia técnica que requiere la labor del ceramista, lo determinante es que la aportación que realice una persona a la obra sea suficientemente original para considerar su autoría. En este caso, la labor de la cocción, según la Audiencia Provincial no cuenta con la suficiente originalidad (Roj: SAP IB 106/2008, FJ 5). Luego, no se pudo acreditar la obra en colaboración sobre las obras en conflicto.

A nivel europeo, se han planteado conflictos similares. Por ello, es importante hacer mención del caso del artista conceptual Cattelan y el escultor Druet, que tuvo lugar ante el Tribunal Judicial de París en su sentencia de 8 de julio de 2022, en relación con la autoría de varias obras de cera concebidas por el primero y ejecutadas por el segundo, pero solamente firmadas por Cattelan. Para dirimir este asunto, es importante mencionar que Druet pretendía la autoría exclusiva de nueve obras que realizó para el artista Cattelan, al haber sido el ejecutor de ellas (Tribunal Judiciaire de Paris, de 8 de julio de 2022; https://www.dalloz-actualite.fr/sites/dalloz-actualite.fr/files/resources/2022/07/1805382.pdf> pág. 9 y 10). Por este motivo, interpuso demanda contra el galerista Perrotin, el Museo La Monnaie de París y la empresa Turenne Editions.

Para saber más respecto este litigio, te invito a leer la entrada correspondiente en el blog del CIPI (Centro de Información en Propiedad Intelectual) "Arte conceptual y autoría: el asunto Druet Vs. Cattelan".

Sin embargo, Druet no dirigió la demanda contra Cattelan, por lo que los anteriores demandados alegaron el artículo L 113-1 del Código de la Propiedad Intelectual francés, que establece que la autoría pertenece, salvo prueba en contrario, a la persona o personas bajo cuyo nombre se ha divulgado la obra. Dicha alegación y argumento se admite, lo que implica la inadmisión de la demanda interpuesta por Druet, por no haberse llamado al proceso como demandado a Cattelan, como presunto autor de las obras en conflicto y de la exposición pública en virtud de dicho artículo, en la medida en que únicamente Cattelan decidió la presentación sistemática de la exhibición de las obras plásticas por él firmadas.

Por lo tanto, además de no interponer la demanda contra la persona correcta, tampoco se vino a determinar en ella el objeto del proceso. Es decir, la atribución de autoría pretendida por Druet en la demanda no puntualiza si el objeto de protección de derechos de autor se refiere a las nueve esculturas de cera o a la exhibición pública como obra derivada.

Consecuentemente, el Tribunal no ha podido resolver la cuestión relacionada con determinar la atribución de la autoría de las obras plásticas, así como tampoco determinar la originalidad en ambas aportaciones, por no haber podido entrar a conocer el fondo del asunto.

El aspecto común de los casos mencionados es el arte conceptual y la necesidad de su expresión en cualquier medio o soporte, tangible o intangible. Como hemos podido observar, la concepción plástica no se limita únicamente a meras ideas, y la ejecución no consiste solo en una habilidad técnica derivada de la profesión. Es decir, encontramos actividad y aportación creativa en las obras ejecutadas por la pintora Fumiko y lo mismo en el caso de Barceló, teniendo la consideración de autor conceptual plástico. En el tercer caso relacionado, Druet era quien sabía ejecutar las obras de cera mediante las instrucciones de Cattelan, por lo que podríamos considerar la coautoría entre ellos, en caso de determinar el aporte de originalidad de Cattelan.

Durante el juicio, se menciona que Druet recibió escasas instrucciones por parte de Cattelan en algunas obras y que la organización y distribución de la exposición fue realización de Cattelan. Por lo tanto, nos hace plantearnos que, si la demanda se hubiera interpuesto directamente contra Cattelan —la persona que tiene una conexión directa con el litigio en cuestión—, abarcando todas las obras, es probable que el resultado del fallo hubiera sido diferente, permitiendo el reconocimiento de coautor bajo el régimen de la obra en colaboración, no así de la exposición pública realizada por Cattelan.

En dicho escenario, el Tribunal hubiera entrado a evaluar la contribución específica de ambos, en aras a distinguir entre las obras que se pueden atribuir en coautoría y aquellas en las que la contribución no justifica tal reconocimiento conjunto.

De todo lo comentado podemos apreciar una relación respecto con las obras creadas mediante inteligencia artificial, en las cuales deberá considerarse, en su caso, la originalidad en la aportación llevada a cabo por el ser humano por ser el único al que se le confiere capacidad artística. Tradicionalmente, se ha valorado la aportación personal y creativa del autor tanto en la fase de concepción como en la ejecución. Sin embargo, con la introducción de la inteligencia artificial, surge una nueva dinámica entre el ser humano y el sistema inteligente en la creación artística, lo que representa un desafío para definir la autoría y preservar la originalidad en las aportaciones.

Entonces, en aquellos casos en que el autor concibe la obra y utiliza la inteligencia artificial como una herramienta para ejecutar, la condición de autoría y la catalogación del tipo de obra puede ser complejo, por lo que dependerá de varios factores. En primer lugar, será necesario que la contribución humana sea significativa y, en segundo lugar, que sea original: si el autor sigue tomando decisiones sustanciales, aporta una visión única y tiene un papel activo en la toma de decisiones creativas durante la ejecución, se considerará que es una obra cuya autoría sigue siendo principalmente del ser humano, ya que de su intervención dependerá el resultado materializado por la máquina.

En la mayoría de estos casos el sistema inteligente es de aprendizaje automático (machine learning), cuya autoría podría quedar cubierta dentro del actual TRLPI. En estas situaciones, el ser humano interviene en el diseño, desarrollo y programación de algoritmos; en la selección de ideas y procesamiento de datos que alimentan al sistema de machine learning; en la supervisión y el entrenamiento, ya que el aprendizaje de la máquina no es autónomo, sino que depende de la supervisión y guía humana y del ajuste de parámetros. Por lo tanto, el intelecto humano es necesario en las etapas del proceso de creación.

En estos casos pueden verse involucrados un conjunto de creadores en las diversas etapas. Un ejemplo de ello lo encontramos en el cortometraje “Sunspring”, guion generado usando como herramienta un sistema inteligente llamado “Benjamin”. En su creación, de considerarse que Oscar Sharp tuvo un papel relevante en la dirección y producción del cortometraje por tomar decisiones creativas, dirigir a los actores y dar forma al producto final, se le podría considerar autor en términos de la realización y dirección de la obra. Para ello, también intervino Ross Goodwin, ingeniero, entrenador y desarrollador del sistema inteligente. Sin embargo, su contribución en la obra resultante debería estudiarse a efectos de considerar si su toma de decisiones creativas influyó en el resultado final.

En el tercer caso comentado en el presente artículo, podríamos considerar las instrucciones de Cattelan como una señal de entrada bien definida sobre las que Druet contribuyó con su propia creatividad en la ejecución de las obras realizadas. La diferencia aquí es que se trata de una persona de carne y hueso y no una máquina, lo que abre la puerta a la consideración de un régimen de colaboración de las obras originarias, de llegarse a plantear de nuevo el asunto. En este caso, la ejecución de las instrucciones no se percibe como una mera faena mecánica, sino como un proceso creativo individual llevado a cabo por Druet, quien desempeña un papel significativo.

A diferencia de lo anterior, existen otras situaciones donde la generación de obras usando la herramienta de la inteligencia artificial podrían incardinarse en el concepto de obra colectiva. Es decir, en estos casos nos encontramos en que un equipo realiza la creación bajo las órdenes y por iniciativa de una persona jurídica con sus medios humanos y técnicos, que la edita y divulga bajo su nombre, a menos que no se haya pactado en contra.

El planteamiento de este escenario no es descabellado, ya que habitualmente los sistemas inteligentes están confeccionados por personas jurídicas, las cuales tienen el interés de llevar a cabo la iniciativa y el control en la materialización de esa creación, pudiendo ser también, concebida por ella. De este modo, el sistema de derechos de autor permite atribución de derechos de autoría a la persona jurídica teniendo en cuenta estas premisas, ya que se entiende que tras la creación de la obra colectiva está presente el intelecto e intervención del ser humano.

Por lo que, a priori se reunirían los requisitos para que creaciones así concebidas y ejecutadas, quepan en el régimen de obra colectiva. Paralelamente, sería lógico que dicha persona jurídica que promueve edita y divulga la obra, sea la misma que edite y divulgue el programa de ordenador, quien poseerá la titularidad sobre el mismo (ex art. 97.2 TRLPI). No obstante, es importante considerar que este sujeto podría beneficiarse de una protección extendida sobre el programa de ordenador, así como de la titularidad de los derechos sobre la creación resultante —si su tarea se enmarca en las actividades de promover y coordinar la edición y la divulgación de dicha obra—, aunque no sea el autor directo de la misma.

En definitiva, cuanto mayor sea la intervención humana en la respuesta que realice el sistema de inteligencia artificial —por ejemplo, en las decisiones, la fase inicial de selección de datos, la fase intermedia de disposición y ordenación de datos y control en la fase final de realización—, existirá mayor margen creativo y una mayor probabilidad de que la obra pueda ser considerada original. Esta aproximación es la que más se acerca a la regulación del Reino Unido, puesto que asigna la autoría a quien realice las reparaciones necesarias (s. 9.3 Copyright, Designs and Patents Act).  

Por el contrario, cuando en la persona jurídica concurre la única finalidad de explotación comercial del programa informático, sin existir interacción humana en la creación resultante, tendríamos en cuenta la inversión sustancial y con ella, la creación de un nuevo derecho sui generis en el TRLPI. Por lo tanto, nos plantemos el escenario bajo el cual, la creación es generada sin intervención humana, la protección de dicha obra no quedaría incluida dentro del Libro I del TRLPI. En estos casos, hemos de tener en cuenta la inversión sustancial tecnológica. Por ello, sin cumplir el requisito de originalidad, la creación resultante autónoma por el sistema inteligente no puede entrar dentro del elenco del art. 10 del TRLPI, así como tampoco podrían darse las premisas para que dichas creaciones cupiesen en concepto de obra colectiva.

En este contexto, se plantearía definir el perfil del derecho sui generis, el fundamento, el objeto y el sujeto, así como sus facultades y duración. Por lo que, se debería delimitar qué creaciones elaboradas con inteligencia artificial cabrían dentro de este nuevo derecho. Sin embargo, otorgarle un derecho sui generis a favor del programador informático inversor, u otro inversor, que no ponen atención ni control sobre el resultado creativo que el sistema ejecuta, conlleva otorgar una doble protección que resulta inadecuada doctrinalmente y carece de sentido, ya que el fundamento del derecho sui generis sería la inversión sustancial.

Es decir, la protección dual se aprecia, por un lado, en la conservación de los derechos sobre las creaciones resultantes de su sistema informático, las cuales no controla, cuando este se puede transmitir. Por otro lado, la protección que seguiría teniendo respecto el sistema inteligente que ha creado para generar dichas creaciones.

Finalmente, a partir del análisis de las sentencias relacionadas, se desprende el debate sobre la atribución de la autoría en situaciones donde tanto la fase de concepción como la ejecución son llevadas a cabo por personas diferentes. Sin embargo, con la entrada de la inteligencia artificial en el ámbito de la propiedad intelectual se introduce un cambio en la forma de crear, planteando desafíos en la definición de autoría, titularidad y originalidad.

En este sentido, se genera un nuevo escenario donde la evaluación de la colaboración y la interacción ya no es entre personas físicas, sino que nos insta a realizar una reflexión más profunda sobre cómo adaptar los marcos legales a esta nueva realidad, donde la mente y creatividad humana concurren con la capacidad de las máquinas en la creación de obras.