LA APLICACIÓN DE LA SECCIÓN 107 DEL DMCA ESTADOUNIDENSE, POR PARTE DE UN JUZGADO ESPAÑOL, CONDUCE A LA DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA DE VEGAP CONTRA MANGO.

De la lectura del Auto de Medidas Cautelares de 21 de octubre de 2022 (nº 468/2022) se desprendía ya que los supuestos NFTs no habían sido acuñados como activos en la cadena de bloques, y nunca habían sido comercializados. En su lugar, Mango había hecho uso de la opción de “minteo retardado” (lazy minting), de manera que los montajes creativos en cuestión eran visibles a través la plataforma, pero no estaban aún a la venta, y únicamente en caso de que algún día lo estuvieran, su conversión en activos digitales únicos inscritos en la blockchain ocurriría una vez realizada su adquisición. En suma, la visibilidad que las creaciones resultantes tenían a través de la plataforma Opensea no difería, en estas circunstancias, de la que proporciona cualquier otra plataforma de puesta a disposición interactiva en línea (así, por ejemplo, una red social). Resultaba así sorprendente que el Auto parcialmente estimatorio de las medidas cautelares solicitadas se saldara mediante la imposición a la empresa Mango de depositar en el Juzgado esos supuestos NFTs (algo que técnicamente exigía su efectiva acuñación como activos blockchain), pues los mismos nunca habían sido transferidos a una “cartera digital” (wallet), que es donde precisamente se habían reportado otros casos de sustracción fraudulenta de estos activos digitales únicos.

La medida fue posteriormente levantada, pues el mismo Juzgado que la concedió llegó a la conclusión de que efectivamente no concurría el requisito del peligro en la demora, y la propia medida carecía de sentido. Se comprenderá, también, que quienes esperaban de este asunto un primer pronunciamiento judicial acerca de la calificación jurídica que corresponde a la creación y comercialización de NFTs sobre obras protegidas por el derecho de autor tendrán, por tanto, que aguardar la ocasión de que surja un nuevo litigio cuyo objeto verse realmente sobre tal cuestión.

En este marco, la controversia resultante nos lleva hacia un terreno mucho más clásico de nuestra disciplina. El Juzgado de lo Mercantil lo reconduce, en definitiva, a una cuestión de articulación entre los derechos de autor y los derechos del propietario del soporte material de una obra de arte. Acude, para ello, al artículo 56.2 TRLPI según el cual “el propietario del original de una obra de artes plásticas o de una obra fotográfica tendrá el derecho de exposición pública de la obra, aunque ésta no haya sido divulgada, salvo que el autor hubiera excluido expresamente este derecho en el acto de enajenación del original. En todo caso, el autor podrá oponerse al ejercicio de este derecho, mediante la aplicación, en su caso, de las medidas cautelares previstas en esta Ley, cuando la exposición se realice en condiciones que perjudiquen su honor o reputación profesional”. Sin embargo, no hay que olvidar, como parece que lo hace en ocasiones el órgano juzgador, la regla general establecida en el primer apartado del mismo precepto, y en función de la cual “el adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última”. Ello incluye la totalidad de los derechos patrimoniales de explotación (con excepción, lógicamente, del derecho de exposición pública).

Además, el adquirente del soporte tampoco adquiere ningún derecho de orden moral, pues estos son intransmisibles (ni siquiera se transmite el derecho de divulgación, sino que el mencionado artículo 56.2 TRLPI viene a permitirla de facto, siempre y cuando el autor no se haya reservado tal derecho en el acto de enajenación del original, entendiendo que, si no lo ha hecho, está prestando su consentimiento para que el adquirente pueda proceder a dicha divulgación). Llama la atención, en este sentido, la rapidez con la cual el Juzgado de lo Mercantil evacúa la cuestión de un posible ataque a la integridad de la obra a través de una argumentación carente de todo rigor.

En todo momento, el órgano juzgador parte de la base de que los montajes creativos realizados por criptoartistas son el resultado de un acto de transformación recogido en el artículo 21 TRLPI. Presume así que los trabajos resultantes están dotados de originalidad suficiente como para constituir una obra nueva protegida. Ello le lleva a afirmar que “el derecho a la transformación de la obra es mutuamente excluyente tanto respecto al derecho a la reproducción como respecto al derecho a la integridad de la obra. En efecto, si existe reproducción, no puede existir transformación, y viceversa. Y si existe transformación tampoco puede existir ataque a la integridad de la obra”. Esta última afirmación no puede sostenerse como tal. En efecto, si bien el derecho de transformación y el derecho a la integridad de la obra son prerrogativas distintas y de naturaleza también distinta – de orden patrimonial la primera, de orden moral la segunda – no es cierto que, por el mero hecho de haber creado una obra nueva, la misma no pueda afectar al derecho a la integridad de la obra de partida, pues ello no excluye que el resultado de la transformación pueda tener, según las circunstancias, un efecto lesivo sobre la persona del autor de esa obra primigenia.

Esto es, si bien es cierto que la transformación de una obra no implica per se un ataque a su integridad, esta circunstancia requiere ser examinada específicamente. No resulta así convincente el argumento del Juzgado cuando sostiene que no procede hacer pronunciamiento alguno respecto al derecho moral a la integridad de la obra pues éste “es excluyente del derecho patrimonial a la transformación de la obra, ya que el primero actúa sobre la obra que ha sido deformada o alterada afectando a su integridad, pero sin que resulte de ello una obra nueva y diferente, y el segundo actúa sobre la obra nueva creada partiendo de otra original pero derivando en una creación distinta, con originalidad propia, que es lo que ha sucedido en el presente caso”.

La cuestión del supuesto ataque a la vulneración del derecho moral de divulgación – también alegada por la parte demandante – resultaba sin embargo más difícil de sostener, pues además de que aparentemente las obras en cuestión ya habían sido divulgadas con carácter previo a su adquisición por el Grupo Mango, el artículo 56.2 TRLPI es claro en este punto en lo que se refiere al derecho de exposición pública que ostenta el propietario del soporte material original de la obra plástica, que lo tendrá “aunque ésta no haya sido divulgada”.

Cosa distinta es si todas las actuaciones de la empresa Mango sobre las obras de los artistas catalanes podían efectivamente encuadrarse dentro del derecho de exposición pública del propietario del soporte material. En este sentido, el Juzgado examina la cuestión bajo el prisma de los derechos de comunicación pública y de transformación – algo pertinente en sí – pero nuevamente el análisis que hace del ejercicio cada prerrogativa concreta resulta criticable.

Con respecto al derecho de comunicación pública, la Sentencia no duda en afirmar que “es claro que la demandada realizó una comunicación pública de las obras, tanto de las originales como de las creadas a partir de ellas, pues fueron expuestas a un número indeterminado de personas tanto en el mundo físico, como digital como virtual. Por lo tanto, tiene pleno encaje en el art. 20 LPI”, de manera que tendría que haber solicitado la autorización de los autores de las obras originales. Ahora bien, el Tribunal se focaliza en la circunstancia de que este derecho de comunicación pública del titular de los derechos de propiedad intelectual queda limitado por el derecho a la exposición pública del propietario del soporte reconocido en el artículo 56.2 TRLPI lo cual, remite a una modalidad específica de comunicación, que es la recogida en el apartado h) del artículo 20.2 TRLPI (“La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones”).

En cambio, la utilización de las obras en aquellos entornos digitales y virtuales ha de ser más propiamente calificada como un acto de puesta a disposición interactiva, lo cual remite a una modalidad de comunicación pública distinta, que es la que figura en el apartado i) del mismo precepto (“La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”). Ello sin olvidar que cualquier subida de una obra a una plataforma digital o virtual en línea conlleva un acto previo de reproducción que, por supuesto, no es susceptible de ser incardinado dentro del límite de copia privada. Esta circunstancia – la existencia de un acto de reproducción sujeto al derecho exclusivo – hace insostenible una interpretación amplia del derecho de exposición pública del propietario del soporte material, según la cual éste sería extensible a la exposición de la obra en entornos digitales y virtuales.

Nada de esto se lee en la Sentencia que nos ocupa, que en su lugar evacúa la cuestión bajo la simple argumentación de que la exposición de las cinco obras plásticas no ha supuesto “ningún perjuicio al honor ni a la reputación de sus tres autores, sino todo lo contrario, pues la exposición pública de las obras en los tres entornos (visual, digital y virtual) se realizó con reconocimiento de la autoría de las obras originales y con absoluto respeto a la reputación de sus autores y al espíritu y valor de aquellas obras, cuya integridad de ha respetado completamente, pues las obras que se realizaron por encargo de la demandada partieron de esas obras originales, pero son obras distintas”.

Concluye así este punto afirmando que “el conflicto entre los derechos en liza y la ponderación de los intereses en juego debe resolverse otorgando preferencia al derecho de exposición pública del dueño del soporte original de las obras sobre el derecho de comunicación pública del propietario intelectual, cuyo consentimiento no era necesario para que el propietario dominical pudiera exponer públicamente las obras que adquirió, en cualquiera de los tres entornos en que lo hizo”.

Llegamos seguidamente a otro de los puntos más criticables de la Sentencia, pues como ya se ha apuntado, todas las obras en conflicto (con excepción de las de J. Miró) fueron utilizadas en la realización de una serie de montajes creativos, a través de los cuales se les añadían elementos nuevos, cuestión que el Juzgado trata bajo la órbita del derecho de transformación, y que, por esta misma circunstancia, excede por definición de la mera exhibición o exposición pública de las obras originales de los artistas. En este marco, la parte demandada trataba de justificar la licitud de la transformación realizada en la doctrina del uso inocuo del derecho, así como en el fair use, construcción jurídica propia de los sistemas de copyright.

En respuesta a estas alegaciones, la Sentencia que nos ocupa, comienza recordando que el sistema de límites propio del Derecho de autor español es un sistema de tipo cerrado, sujeto al principio de tipicidad – esto es, no hay más límites a los derechos de propiedad intelectual que aquellos recogidos expresamente en nuestra legislación y en los términos en que estos se reconocen, sin que exista una cláusula genérica que permita a los jueces exceptuar otros usos de la preceptiva autorización del titular de los derechos sobre la obra en función de las características específicas del caso concreto. Este es el rasgo que lo distingue de los sistemas de tipo abierto, como ocurre en los sistemas de copyright. Dicho esto, advierte de la posibilidad excepcional de acudir al artículo 7 del Código Civil, según el cual los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, sin que sea admisible el abuso o ejercicio antisocial de los derechos. Y en un intento de abrazar el sistema de fair use, invoca la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2012, en el asunto Megakini/Google.

Los hechos que dieron lugar al litigio en cuestión llamaban la atención por su especial singularidad: el titular de una página web de apuestas de acceso abierto en línea demandó a Google por haber incluido su página web entre los resultados de su motor de búsqueda, lo cual implicaba ciertos actos de reproducción que en principio no encontraban acomodo en los límites expresamente reconocidos en la legislación española. El demandante, además de la correspondiente indemnización, solicitaba nada menos que el cierre definitivo del motor de búsqueda. En estos términos, el pronunciamiento del Tribunal Supremo enlaza la doctrina del fair use norteamericana con la doctrina del ius usus inocui (derecho al uso inocuo del derecho ajeno), reconocida por la doctrina y la jurisprudencia españolas, invocando asimismo la configuración constitucional del derecho de propiedad como un derecho delimitado por su función social de acuerdo con las leyes, y la prohibición emanada del artículo 7 del Código Civil que impide el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Y con un afán adicional de buscar un precepto legal que avale este razonamiento, sostiene que la llamada “regla de los tres pasos”, contenida en el artículo 40 bis del TRLPI, puede considerarse como una manifestación especial en la Ley de Propiedad Intelectual de la doctrina del ius usus inocui, añadiendo que esta disposición común a todas las del Capítulo II del Título III (“Límites”) “tiene un valor interpretativo no sólo y exclusivamente negativo (“Los artículos del presente capítulo no podrán interpretarse...”), sino también positivo, en cuanto enuncia los principios que justifican la propia excepcionalidad de los límites o, si se quiere, la necesidad de la licencia del autor como regla general (“perjuicio injustificado a los intereses legítimos" o "detrimento de la explotación normal de las obras”)”.

La Sentencia advertía, no obstante, que el pronunciamiento venía fuertemente marcado por el “planteamiento maximalista” del demandante. En efecto, cuestión distinta hubiera sido que éste hubiera solicitado la simple retirada de su página web de los resultados de búsqueda. Siendo así que, además, la actuación de Google en realidad le beneficiaba – atraía una audiencia hacia una página web de acceso público – la pretensión parecía digna de constituir efectivamente un ejercicio abusivo del derecho de propiedad intelectual. El resto del razonamiento empleado por el Tribunal Supremo fue ampliamente criticado por la doctrina mayoritaria – que advertía ya del riesgo de ser extrapolado a futuros asuntos – por cuanto suponía alterar nuestro sistema de límites (1).

En efecto, esta delimitación necesaria del derecho de propiedad intelectual – como propiedad especial, recogida en una Ley especial – pasa por un sistema de tipo cerrado, y no abierto, tal y como se ha apuntado anteriormente. En la fundamentación de la Sentencia del Tribunal Supremo se hace palpable, asimismo la propuesta formulada por algún sector doctrinal europeo tendente a hacer de la “regla de los tres pasos” no una cláusula de salvaguarda al servicio de una interpretación restrictiva de los límites al derecho de autor, sino una cláusula abierta que permitiría abrir el sistema exceptuando de la preceptiva autorización del titular de derechos aquellos usos que no atentaran contra la explotación normal de la obra o contra los intereses legítimos del autor (2).

Amparándose en esta Sentencia, cuyo supuesto de hecho (en cierta forma, un “caso límite”) poco tiene que ver en mi opinión con el asunto que nos ocupa, el órgano juzgador decide aplicar la doctrina del uso inocuo y del uso justo esgrimida por la demandada en defensa de la licitud del uso de las obras examinando para ello “por separado los cuatro factores que la Sección 107 [de la Ley estadounidense en materia de derechos de autor] exige que se valoren para decidir si el uso de una obra protegida sin autorización del autor es o no legítimo (justo)”. Tales factores son los siguientes: 1) el propósito y carácter del uso; 2) la naturaleza de la obra protegida por los derechos de autor; 3) la cantidad y sustancialidad de la parte utilizada en relación con la obra protegida en su conjunto; y 4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida. El análisis resultante se salda con una serie de conclusiones altamente criticables.

Empieza así afirmando que los usos transformadores serían más proclives a ser considerados como un uso justo, al añadir algo nuevo, con una finalidad ulterior o de carácter diferente que no sustituye el uso original de la obra. Esto es, la propia transformación se erigiría en límite al derecho de autor, cualquiera que fuera su finalidad (incluso la puramente lúdica) en tanto en cuanto no implique un riesgo de confusión con la obra original o infiera un daño a la obra original o a su autor, lo cual supone que esta prerrogativa de orden patrimonial quedaría ampliamente vaciada de contenido (3).

El órgano juzgador añade seguidamente una serie de consideraciones que deberían resultar totalmente indiferentes a la hora de valorar si ha existido o no un acto de explotación. Se esgrime así que la exposición de las obras no tuvo ningún fin comercial, una afirmación algo reductora si se tiene en cuenta que todo el montaje constituía el núcleo de una contundente estrategia de marketing, y para ello la empresa recurrió a las plataformas digitales más punteras del momento – incluyendo el metaverso o una de las más célebres plataformas de NFTs – con la única finalidad de lograr difusión lo más amplia posible.

Ciertamente, las obras resultantes no llegaron a comercializarse, ni se exigió en ningún momento al público pagar un precio por acceder a las mismas en cualquiera de los entornos en que fueron mostradas, pero no deja de apreciarse aquí una suerte de ánimo de lucro indirecto. Sea como fuere, no hay que olvidar que el ánimo de lucro no es un elemento definitorio del derecho exclusivo de explotación: una explotación puede ser efectuada a título gratuito, y no por ello deja de estar sometida al derecho de autor (4). De ahí que, de ninguna manera, debiera exigirse, como dice la Sentencia, que la parte actora tuviera que alegar y acreditar el ánimo de lucro o el fin publicitario perseguido por la demandada.

Es, asimismo, del todo irrelevante para la resolución del litigio, sostener que “el propósito de la demandada era el de “cumplir el sueño” del dueño del Grupo Mango, de inaugurar una tienda en Nueva York y para ello, por motivos puramente sentimentales, decidió hacer algo especial con ocasión de dicho evento, y por ello acogió la idea que le propuso su equipo de plasmar y fusionar sus tres grandes pasiones (la moda, el arte y la cultura mediterránea) en unas obras de arte digitales que se crearían sobre la base de aquellas cinco obras plásticas”. Como también es irrelevante estimar que el uso era legítimo porque en todo momento se había hecho referencia y reconocimiento a la autoría de las obras originales, respetando su espíritu, poniéndolas en valor y dándolas a conocer a un público que muy probablemente no las hubiera conocido si no hubiera mediado ese acto inaugural, lo cual no sólo no perjudica a sus autores, “sino que les beneficia sobremanera, por el reconocimiento y protagonismo que las cinco obras plásticas tuvieron en un evento tan innovador y con tanta difusión”.

Se comprenderá que, si el mero protagonismo que adquiere una obra o su autor mediante su utilización o difusión por parte de un tercero bastase para poder prescindir de la correspondiente autorización de explotación, el derecho patrimonial del autor quedaría precisamente reducido a eso: un simple “baño de reconocimiento y protagonismo”, del que el titular de derecho no podría sacar provecho económico alguno (5). Excesiva e irrelevante resulta asimismo la afirmación de que ninguna interferencia pudo existir en el mercado presente o futuro de las obras preexistentes, especialmente teniendo en cuenta la corta duración de los tres eventos: un acto de explotación puede ser “breve”, “fugaz” o “efímero”, y no por ello deja de ser un acto de explotación.

Lo mismo cabe decir con respecto al hecho de que, a mayor abundamiento, “la contratación de los criptoartistas y demás actuaciones necesarias para exponer al público las obras (tanto las originales como las digitales) de manera sincronizada en los tres eventos (físico, virtual y digital) supusieron para la demandada un coste, que asumió voluntariamente porque, recordemos, quiso asumirlo porque respondía a un propósito íntimo o sentimental del dueño del Grupo Mango”; a lo que añade que el uso realizado ha sido inocuo, “por cuanto lejos de perjudicar los legítimos intereses de los autores, éstos han sido beneficiados”.

Tal aserción parece venir de un intento forzado de equiparar las circunstancias del caso que nos ocupa, a las del asunto Megakini/Google antes citado, y que como ya se expuso, constituía un caso límite, por la concreta pretensión del demandante. El órgano juzgador sugiere que estaríamos nuevamente en este caso ante un abuso de derecho. Dice así, más adelante, que requerir el consentimiento o el pago de una licencia supondría “un sacrificio desproporcionado para el propietario del soporte material” cuando se trata de un uso justo e inocuo que ha realizado al amparo de su derecho de exposición pública de las obras que le reconoce el artículo 56.2 TRLPI. Como ya se ha dicho, estamos aquí en un plano que va mucho más allá de la mera exposición pública, pues nos encontramos ante una serie de actos de transformación y ulterior puesta a disposición del trabajo resultante a través de redes digitales.

En este planteamiento, no está de más insistir en que si bien el derecho de propiedad intelectual, como todo derecho subjetivo, es susceptible de ser ejercitado de manera abusiva, ello no quiere decir que cada vez que se exija el respeto del derecho de autor, estemos ante tal circunstancia. El respeto del derecho de autor no puede reducirse a los casos en que se atente contra una explotación concurrente o se ocasione un daño expreso a la integridad de la obra, que es lo que parece, en definitiva, sugerir el pronunciamiento que nos ocupa. Es únicamente cuando estamos ante un uso cubierto por un límite específicamente reconocido en la legislación cuando se ha de controlar que el mismo no degenere en unas circunstancias que atenten contra la normal explotación de la obra o los intereses legítimos del autor.

Ese es precisamente el sentido y la función de la regla de los tres pasos ya mencionada. Fuera de este contexto, no cabe exigir que el autor tenga que demostrar permanentemente que la explotación normal de la obra o sus intereses legítimos han sido dañados, pues en estos términos, el derecho de autor quedaría amputado de una buena parte de su contenido. Es, en cualquier caso, una posición que no es la propia de nuestro sistema, si bien el órgano juzgador en nada disimula este apartamiento de nuestra tradición jurídica, pues lisa y llanamente decide aplicar un precepto procedente de una Ley extranjera, la Sección 107 del DMCA estadounidense.

Desconocemos cuál hubiera sido la conclusión alcanzada por un Juez norteamericano en semejante asunto, pues el sistema de fair use tiene precisamente ese inconveniente: la imprevisibilidad, frente a la seguridad jurídica que proporciona el sistema cerrado propio de nuestro Derecho. Sea como fuere, resulta decepcionante que, en un contexto de creciente incomprensión y crisis del derecho de autor (6), un órgano juzgador español se deje llevar por argumentos – en boca de muchos, pero carentes de rigor jurídico – que trastocan los fundamentos básicos de nuestra disciplina y, en cualquier caso, resultan ajenos a nuestra tradición.

(1) Por todos, vid. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, “Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 172/2012, de 3 abril de 2012”, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil nº 90/2012, parte Sentencias, (BIB 2012/2982).

(2) Para una crítica de este planteamiento, vid. LUCAS, A. y CÁMARA ÁGUILA, P., “Por una interpretación razonable de la regla de los tres pasos, o por qué hay que evitar la imprecisión: un estudio sobre la «declaración por una interpretación equilibrada de la regla de los tres pasos en derecho de autor»”, Pe. i. revista de propiedad intelectual nº 33 (septiembre/diciembre 2009), pp. 13-37.

(3) Tal es la crítica principal que cabe dirigir al nuevo límite de pastiche que introdujo el artículo 70 del Real-Decreto 24/2021 con ocasión de la transposición de la Directiva (UE) 2019/790. En nuestro sistema, los límites no sólo tienen que estar expresamente reconocidos en la Ley, sino definidos en términos concretos y asociados a una finalidad específica (por ejemplo, la humorística, propia del límite de parodia). De lo contrario, difícilmente pueden constituir “casos especiales”, que es precisamente la primera exigencia de la llamada regla de los tres pasos recogida en el artículo 40 bis TRLPI.

(4)  Cierto es que, en su jurisprudencia en materia de comunicación pública, el TJUE ha podido sembrar la confusión. Con todo, y a pesar de su afirmación reiterada según la cual el carácter lucrativo del acto de comunicación al público “no carece de pertinencia”, el mismo Tribunal ha reconocido que tal carácter no es necesariamente una condición indispensable que determine la existencia misma de una comunicación al público (apartado 50 de la STJUE de 20 de abril de 2023, C-775/21 y C-826/21, Blue Air Aviation).

(5) Algo que parece radicalmente opuesto al objetivo de la armonización europea del derecho de autor. Vid., en este sentido, los Considerandos 9 a 12 de la Directiva 2001/29/CE.

(6) Véase, a modo de ejemplo, la polémica desatada por la introducción de los artículos 15 y 17 de la Directiva (UE) 2019/790) y su transposición en los diferentes Estados miembros.