SERIE SOBRE LA TRASPOSICIÓN DEL DERECHO CONEXO DE LOS EDITORES DE PRENSA: #2 ESPAÑA.

De manera tardía el legislador traspuso en España la DDAMUD a través del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, (en adelante, RDL 24/2021)⁽¹⁾. Esta norma resulta criticable en numerosos aspectos formales y sustantivos, pocas veces se han visto trasposiciones tan obtusas⁽²⁾. Uno de sus puntos más criticados es la decisión de no trasponer toda la DDAMUD directamente en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (en adelante, TRLPI). En consecuencia, parte de la normativa de propiedad intelectual se halla ahora en su lugar natural, el TRLPI, y parte se queda en el RDL 24/2021. 

Afortunadamente, el derecho conexo a favor de los editores de prensa ha sido introducido en el texto del TRLPI y no se ha dejado extramuros. Este se encaja a través de varios apartados del artículo 80 del RDL 24/2021, que crea un nuevo artículo 129 bis. Como se verá en esta entrada, el legislador español ha tratado de desarrollar el artículo 15 DDAMUD. Sin embargo, se ha alejado de él en muchos puntos, lo cual dificulta el entendimiento, la interpretación y la aplicación de la norma.

En general, se puede estar de acuerdo en que la trasposición es innecesariamente larga y tautológica. También es censurable el desorden a la hora de trasponer el derecho conexo, sin respetar la concatenación lógica de su contenido. Por ello, se debe hacer una advertencia preliminar al lector.  Esta entrada no seguirá el orden del artículo 129 bis, sino que se transitará por él de manera racional. Igualmente debe advertirse que solo serán reseñados los puntos donde existen divergencias entre el TRLPI y la DDAMUD.

De manera preliminar, conviene conocer lo que sucede con el artículo 32.2 1º TRLPI, que regulaba el límite a favor de agregadores. El RDL 24/2021 no lo deroga, sino que reforma su redacción. Ahora esta disposición sirve para remitirse al nuevo artículo 129 bis. Pero… ¿Qué necesidad hay de ello? ¿Para qué mantener este párrafo a modo de vestigio histórico? Desde luego, no tiene sentido que una norma del Libro I encuadrada en los límites al derecho de autor se remita al Libro II sobre los derechos conexos.

Cabe criticar, inicialmente, la decisión de postergar la delimitación del objeto de derecho hasta el apartado quinto. Al ser la publicación de prensa la piedra angular del derecho conexo, tendría más sentido que su definición se encontrase en primer lugar. Por otro lado, los titulares de este derecho son, según el apartado primero, las editoriales de publicaciones de prensa y agencias de noticias establecidas en el territorio español.

Cabe mencionar que las agencias no aparecen expresamente como tales en el artículo 15 DDAMUD. La DDAMUD hizo expresa mención a este tipo de empresas después de la propuesta de Directiva, donde no aparecían, incluyéndolas en el considerando 56. Al igual que en Francia, el legislador español parte de este precepto y afirma que las agencias serán titulares en tanto en cuanto publiquen publicaciones de prensa. Tal inclusión debe elogiarse.

La definición española de los titulares contiene, no obstante, un alejamiento de la norma europea un tanto problemático. Mientras que la DDAMUD habla de editoriales establecidas en el territorio de un Estado miembro, el artículo 129 bis TRLPI solo contempla a las editoriales establecidas en territorio español. Una interpretación literal de este punto llevaría a desproteger a las editoriales y agencias extranjeras —latinoamericanas y europeas principalmente— que dirijan parte de sus servicios a España o cuyos contenidos sean ahí visibles.

En este sentido, debe tenerse en cuenta el considerando 55 DDAMUD. Aquí no solo se entiende el «establecimiento» como sede física, sino también como administración central o centro principal de actividades. Haciendo uso del principio de interpretación conforme, lo correcto sería que los tribunales españoles sigan la línea marcada por dicho considerando.

El mismo apartado 1º identifica las facultades patrimoniales con las que editoriales y agencias cuentan: el derecho de reproducción y el de puesta a disposición del público para el uso en línea de sus publicaciones por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información. En este punto hay escasas diferencias respecto del texto del artículo 15. Por consiguiente, se tendrá que aplicar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) que interpreta estos conceptos autónomos.

Es necesario recordar que el derecho conexo de los editores tiene una base económica —se busca que los editores de prensa puedan recuperar sus inversiones—, por tanto, se debe acudir a la jurisprudencia del TJUE acerca de otros derechos conexos también basados en la inversión, especialmente la sentencia de 29 de julio de 2019, Pelham (C‑476/17). 

Existe un punto de fricción en cuanto a las facultades de los editores de prensa contempladas en la norma española. Al consagrar el derecho de puesta a disposición del público, no se indica que la puesta a disposición deba ser interactiva. Por su lado, en el artículo 15 DDAMUD este derecho sí se entiende como interactivo. Para resolver esta cuestión resulta esclarecedor el recurso a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2015, C-More Entertainment (C-279/13).

De acuerdo con el considerando 7 de la Directiva 2001/29, la armonización de las legislaciones nacionales de propiedad intelectual solo se lleva a cabo en la medida de lo necesario para lograr un correcto funcionamiento del mercado interior. Consecuentemente, no existe intención alguna de prohibir a los Estados miembros establecer mayores medidas de protección. Por ello, se puede prever fácilmente que esta conclusión se extrapole al derecho de puesta a disposición de los editores de prensa españoles.

Los límites al derecho conexo son traspuestos en el apartado seis del artículo 129 bis TRLPI. Este no solo incluye los ya contemplados por la DDAMUD, sino que, además, el legislador añade otros de su propia cosecha incurriendo en repeticiones innecesarias. Primeramente, se trasponen los límites que ya aparecían en la DDAMUD: el uso privado o no comercial de publicaciones de prensa por parte de usuarios individuales y los actos de hiperenlace.

Posteriormente, en la letra c) de este apartado se inserta el límite que más va a condicionar la aplicación del derecho conexo, pues afecta directamente a los snippets. El derecho conexo no se aplicará al uso de palabras sueltas o extractos muy breves o poco significativos cualitativa y cuantitativamente si tal uso no perjudica a las inversiones del titular y no daña la efectividad del derecho conexo. El legislador español ha ido más allá del tenor literal de la DDAMUD añadiendo dos requisitos cumulativos.

Acertadamente, el precepto pone el acento en la clave de la interpretación del límite: la inversión. Todo fragmento que suponga un menoscabo a la inversión del editor no entra dentro del límite y tendrá que ser autorizado. Tal interpretación sigue la línea marcada por la sentencia Pelham. Es más, esta hermenéutica también es acorde a lo establecido por el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, CV-Online Latvia (C-762/19) acerca de otro derecho de propiedad intelectual basado en la protección de la inversión: el derecho sui generis de las bases de datos. 

En este caso el titular de una base de datos de ofertas de empleo demandó a un agregador que proporcionaba enlaces a los sitios web en los que inicialmente se había publicado la oferta y reproducía el contenido de dichas páginas. La actora consideró que este agregador extraía y reutilizaba una parte sustancial de su base de datos. Según el TJUE, con el fin de buscar un equilibrio entre intereses contrapuestos, la ponderación debe basarse en el potencial perjuicio a la inversión del fabricante.

Por consiguiente, este solo podrá prohibir a un agregador la reproducción o indexación de una parte del contenido de su base de datos si estos actos constituyen un riesgo para las posibilidades de amortización de la inversión realizada mediante la explotación normal de esa base de datos (apdos. 39, 43, 44 y 47). Es decir, al titular de derechos no le bastará solo con demostrar la existencia de actos infractores, sino que, además, tendrá que probar que se ha dañado su inversión⁽³⁾.

Dado que el régimen de bases de datos y el de publicaciones de prensa comparten esa lógica, ¿es razonable pensar que el TJUE, a la hora de interpretar el límite de extractos cortos, vaya a resolver de manera similar al asunto CV-Online Latvia? Parece cabal creer que el TJUE interpretará el límite de extractos muy cortos sobre la base del posible perjuicio a la recuperación de la inversión por parte de los editores de prensa, algo a lo que se adelanta el legislador español.

Una vez traspuestos los límites ya contemplados en la DDAMUD, el legislador español añade un conjunto de excepciones de invención propia. No solo introduce límites como tal, sino que, además, indica ciertas exclusiones del objeto de derecho, es decir, elementos que nunca serán publicación de prensa. Esta técnica menoscaba la buena sistemática del articulado.

Los contenidos literarios que no tengan condición de publicación de prensa quedan fuera del ámbito de aplicación, una afirmación evidente por sí misma y, por tanto, prescindible. Posteriormente, se excluyen del objeto de derecho a las revistas literarias y científicas y a los blogs. Finalmente, se afirma la aplicación mutatis mutandis al derecho conexo de los límites a los derechos de los autores. No hacía falta trasponer este extremo, pues el propio TRLPI en su artículo 132 ya lo indica.

El siguiente punto es el ejercicio del derecho conexo de los editores de prensa. A pesar de que ya se hubiese establecido que el ius prohibendi solo se despliega frente a las reproducciones y puestas a disposición del público efectuadas por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información, el legislador creyó necesario aclarar en el apartado dos del artículo 129 bis TRLPI que, si terceros usuarios llevan a cabo tales actos sin autorización del titular, podrá generarse la correspondiente responsabilidad civil o penal. Esta puntualización es del todo superflua.

Por otro lado, teniendo en cuenta las críticas al antiguo límite a favor de los agregadores, era esencial aclarar si el derecho conexo de los editores en España se caracterizaría por ser irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria. Tal como se afirmó en más de una ocasión, la opción más acorde con los principios del Derecho europeo y con la jurisprudencia del TJUE es el modelo mixto de negociación individual y gestión colectiva voluntaria.

En este sentido, Thierry Breton, comisario de mercado interior, dio respuesta a una pregunta formulada por el Parlamento Europeo acerca de si las trasposiciones nacionales podían concebir el derecho conexo como irrenunciable y de gestión colectiva obligatoria. Respondió categóricamente de manera negativa argumentando que la imposición de la gestión colectiva obligatoria privaría a los editores de su derecho exclusivo al impedir la elección de autorizar o prohibir el uso de sus publicaciones. Así lo ha recogido el legislador español en el apartado 4 del artículo 129 bis.

Por otro lado, en el apartado tercero se introducen una serie de disposiciones rectoras de las negociaciones y del acuerdo entre prestadores de servicios y editores. En primer lugar, se consagran los principios que deben regir la negociación: buena fe contractual, diligencia debida, transparencia y respeto a las reglas de la libre competencia, excluyendo el abuso de posición de dominio.

Si estos principios ya se formulan en otros puntos del ordenamiento con carácter general para cualquier relación contractual, ¿cuál es la necesidad de remarcarlos expresamente aquí? En cuanto al contenido del acuerdo, este debe respetar la independencia editorial de los titulares de derechos, algo perfectamente encuadrable dentro del principio general de buena fe o de la prohibición del abuso de posición de dominio.

En segundo lugar, se consagra una obligación de rendición de cuentas similar a la recogida para otras cesiones de derechos. Finalmente, se prohíbe establecer otros contratos o prestaciones vinculados al acuerdo que no se refieran a la explotación de las publicaciones de prensa. Ninguna de estas cuestiones aparece en el texto de la DDAMUD ni se justifica su inclusión.

Finalmente, la letra d) del apartado 3 establece muy escuetamente que la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (en adelante, SPCPI) será competente para conocer de las cuestiones litigiosas sobre el acuerdo. Contra sus resoluciones cabrá recurso ante la jurisdicción. Una vez más, el tenor del artículo 129 bis TRLPI presenta serias dificultades de comprensión.

Para empezar, surge la duda del momento en el que la SPCPI entra en juego. ¿Se trata de una medida ex ante o ex post? Igualmente, es dudoso el tipo de proceso que se seguirá, ¿arbitraje o mediación? Habría sido conveniente que el legislador español introdujese en el artículo 194 TRLPI —que contempla las competencias de la SPCPI— una mención de esta nueva función donde se desarrollase detalladamente.

Lamentablemente, esto no ha sucedido. Por otro lado, es incierto si esta previsión del artículo 129 bis es imperativa. Debe recordarse que mediación y arbitraje son esencialmente voluntarios. De este modo, cabe opinar que el recurso a la SPCPI es una mera posibilidad para las partes implicadas, so pena de contravenir el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva⁽⁴⁾. 

Finalmente, en el artículo 130.3 TRLPI se indica la duración de 2 años (ex art. 15.4 DDAMUD). Por su lado, el régimen transitorio marcado en el segundo párrafo del artículo 15.4 DDAMUD se pone en la Disposición Transitoria Vigesimosegunda TRLPI.

La regulación del nuevo derecho conexo a favor de los editores de prensa no solo se centra en la relación que estos tienen con los prestadores de servicios de la sociedad de la información. También se contempla cómo los periodistas —en calidad de autores de las aportaciones a la publicación de prensa— van a verse afectados por el derecho conexo. El artículo 15 DDAMUD se ocupa de ellos en sus apartados 2 y 5. 

Resulta criticable que la trasposición de los dos párrafos del artículo 15.2 DDAMUD se haya realizado en puntos distintos del artículo 129 bis TRLPI menoscabando su sistemática, buen orden y la seguridad jurídica. El artículo 15.2 DDAMUD constituye una unidad temática en sí misma y ambos párrafos tienen un objetivo común: la regulación de la coexistencia entre derechos de autor y derechos conexos⁽⁵⁾.

Todo tendría que concentrarse en el apartado 7 del artículo 129 bis con el fin de evitar confusiones innecesarias e inseguridad jurídica. Incluso, cabría ir más allá y preguntarse acerca de la necesidad de trasponer el artículo 15.2 DDAMUD en España, puesto que el artículo 131 TRLPI ya prevé una cláusula de salvaguardia por la que los derechos conexos no deben perjudicar a los derechos de los autores.

Por otro lado, el derecho de los autores a percibir una parte adecuada de los ingresos que los editores perciban por la explotación de sus publicaciones de prensa se establece en el apartado 8 del artículo 129 bis TRLPI. Su redacción apenas varía respecto de la norma europea. Solo introduce una novedad que indica que los autores podrán potestativamente acudir a las entidades de gestión para el ejercicio de este derecho.

Ahora bien, la redacción de la DDAMUD en esta materia tiene una especial repercusión en España. Se establece que solo los autores de las obras incorporadas a una publicación de prensa recibirán esta parte adecuada. Mencionar expresamente a los autores excluye a otros titulares de derechos. En España se reconoce un derecho conexo a los realizadores de aquellas fotografías que no reúnan los requisitos del artículo 10 TRLPI: la mera fotografía (art. 128 TRLPI).

Normalmente, las fotografías que aparecen en los periódicos, cuyo fin es dar cuenta de los acontecimientos de actualidad de manera fidedigna, no son consideradas como obras fotográficas. En definitiva, una gran cantidad de sujetos no serán considerados acreedores de esta parte adecuada de los ingresos de editores, lo cual resultará especialmente litigioso en España.

En conclusión, la trasposición llevada a cabo por el legislador español en noviembre de 2021 adolece de múltiples defectos. Resultan muy criticables el desorden y las continuas faltas de sistemática y técnica legislativa. Desde el punto de vista formal, el artículo 129 bis TRLPI es ampliamente mejorable. La redacción de este precepto es, en numerosos puntos, generadora de gran inseguridad jurídica, encaja difícilmente con otros puntos del ordenamiento o se repite con él.

Asimismo, si esta norma se pone en relación con el artículo 15 DDAMUD, se puede dudar de su compatibilidad. Existen ciertos puntos donde el legislador español está menoscabando el objetivo de armonización de la UE. En suma, el resultado final es una norma repetitiva, excesivamente larga y compleja y de dudosa armonía con el Derecho europeo en ciertos puntos.

Notas al pie

(1) Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público, ejercicio de derechos de autor y derechos afines aplicables a determinadas transmisiones en línea y a las retransmisiones de programas de radio y televisión, exenciones temporales a determinadas importaciones y suministros, de personas consumidoras y para la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes.

(2) Para una profunda crítica al RDL 24/2021, vid. la entrada en este blog de Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano: «La trasposición de las directivas de la UE sobre propiedad intelectual», 31 de marzo de 2022.

(3) Vid. G. MINERO ALEJANDRE, «Agregadores de contenido de internet y derecho sui generis sobre bases de datos. Comentario a la STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-762/19, CV-Online Latvia SIA contra Melons SIA», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 118, 2022.

(4) P. A. DE MIGUEL ASENSIO, «Modernización de las normas sobre propiedad intelectual y protección de los consumidores en el entorno digital mediante el Real Decreto-ley 24/2021», La Ley Unión Europea, núm. 98, 2021, p. 11 y R. SÁNCHEZ ARISTI y N. OYARZABAL OYONARTE, «Decadencia y caída del TRLPI: la trasposición de la Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado único digital», Pe. I. Revista de propiedad intelectual, núm. 69, 2021, pp. 114-115.

(5) A. LUCAS, «Chroniques. Droit d’auteur et droits voisins. Droit voisin de l’éditeur de presse», Propriétés Intellectuelles, núm. 72, 2019, pp. 66-67.