EL ASUNTO C-426/21, OCILION IPTV: CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL.

En este sentido, el caso Ocilion IPTV (C-426/21) incide nuevamente en dos de los temas más recurrentes de esta línea jurisprudencial: así, el alcance de los derechos exclusivos de comunicación pública y de reproducción y, de forma más concreta, de la excepción de copia privada a este último. A la espera del futuro pronunciamiento del TJUE, comentamos aquí las conclusiones del Abogado General M. Szpunar, presentadas el pasado 15 de diciembre de 2022.

El litigio subyacente se origina a raíz de la comercialización, por parte de la sociedad Ocilion IPTV, de una solución tecnológica que permite a una clientela profesional ofrecer a sus abonados un servicio de televisión por Internet en circuito cerrado. Los clientes en cuestión pueden ser operadores de redes (por ejemplo, de telefonía o de electricidad), o bien establecimientos como hoteles o centros deportivos.

El servicio comercializado por Ocilion se ofrece en dos modalidades: una de ellas adopta la forma de una «solución con instalación local» (en el marco de la cual Ocilion pone el equipamiento necesario y las aplicaciones informáticas a disposición del cliente, el cual se encarga de su gestión); la otra consiste en una «solución nube», gestionada por Ocilion.

La solución IPTV incluye además una función de grabación de emisiones particulares a partir de una grabadora de vídeo en línea, así como una función de replay («volver a ver»), que permite acceder al conjunto de las emisiones de una cadena de televisión concreta hasta siete días después de su difusión. En el primer caso, la grabación ha de ser programada por el usuario final, mientras que la segunda implica una grabación de forma continua, siendo suficiente con el que usuario active una primera vez la función de replay.

En la práctica, un procedimiento de «deduplicación» evita que se generen varias copias cuando varios clientes programan la misma grabación. Ésta se realiza en las capacidades de almacenamiento proporcionadas por Ocilion a sus clientes en el marco de la solución IPTV. El sistema funciona, por tanto, de tal manera que todos los usuarios finales acceden a una primera y única copia, a través de una referencia asignada por el servicio. La copia en cuestión no se borra hasta el momento en el que último usuario haya cancelado la programación de esa grabación concreta (o una vez transcurrido el plazo de siete días, en el caso de la función de «volver a ver» en diferido).

Los contratos celebrados por Ocilion con sus clientes prevén que éstos serán responsables de la adquisición de los derechos de explotación de las emisiones que retransmitan a través de la solución de IPTV (1). Además, según Ocilion, las funciones de replay y de grabación de vídeo en línea están amparadas por la excepción de copia privada.

En este contexto, dos organismos de radiodifusión (Seven.One Enterntainment y Puls 4 TV) demandaron a Ocilion ante la jurisdicción austríaca, alegando que no habían dado su consentimiento para que los clientes de esta entidad retransmitieran sus emisiones. Además, ponían en entredicho la aplicabilidad de la excepción controvertida. Tales pretensiones fueron estimadas tanto en primera instancia como en apelación. El asunto llega así al Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Austria, el cual decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales.

En síntesis, la primera de ellas pretende que se dilucide si la excepción de copia privada resulta aplicable a las funciones de grabación en línea y de replay antes descritas. La segunda, por su parte, tiene por objeto determinar si el proveedor de una solución de IPTV efectúa una comunicación al público de las emisiones de televisión que se retransmiten a los usuarios finales a través de la misma.

Entrando a valorar la primera cuestión prejudicial, el Abogado General analiza detalladamente el funcionamiento de cada uno de los servicios de grabación propuestos. Una interpretación rigurosa de los requisitos de aplicación de la excepción de copia privada, así como las consideraciones subyacentes a su razón de ser, junto con el equilibrio que la misma ha de garantizar, le llevan a descartar, en ambos casos, la posibilidad de incluir estos servicios de grabación dentro del mencionado límite.

Precisamente ese principio del «justo equilibrio» entre los intereses de los titulares de derechos y los usuarios de las obras y prestaciones protegidas (Considerando 31 de la Directiva 2001/29) constituye el punto de partida de su razonamiento acerca de la función de replay. En este sentido, considera que aplicar la excepción de copia privada a un servicio de grabación continua de la totalidad de las emisiones de las cadenas de televisión retransmitidas contradice ese justo equilibrio (ap. 35).

Su justificación se apoya en la “doble funcionalidad” del servicio IPTV por cuanto éste consiste, por un lado, en una retransmisión simultánea de emisiones de televisión por Internet; y, por otro, incluye un servicio de grabación, como complemento del primero, y necesariamente vinculado al mismo. Esto es, no se trata de un servicio de reproducción o de almacenamiento autónomo, sino que el servicio de grabación depende de la retransmisión, pues es ésta la que constituye para el usuario final, la fuente de acceso a las prestaciones protegidas (ap. 36). Dicho de otro modo, y teniendo en cuenta que la retransmisión de las emisiones de televisión de los organismos demandantes no había sido autorizada, el Abogado General sugiere que faltaría aquí, por definición, el requisito de «fuente lícita».

Con todo, el razonamiento del Abogado General no se detiene en esta única circunstancia lo que parece indicar que, aun en el caso de que la retransmisión como tal hubiera sido autorizada por el titular de los derechos, un servicio adicional de grabación con las características ya descritas tampoco podría quedar cubierto por la excepción de copia privada. Sostiene así que, debido a su alcance y carácter automático, el servicio de replay excede manifiestamente del marco de dicha excepción por cuanto la reproducción no solo no es efectuada por el usuario final, como exige literalmente el artículo 5.2.b) de la Directiva de 2001 (2), «sino que incluso sería difícil considerar que se realiza a iniciativa de dicho usuario» (ap. 37). Este último, en efecto, se limita a aceptar la oferta de grabación en bloque de emisiones futuras, sin conocer ni su contenido ni si hará o no uso de ellas.

Por lo tanto, «el verdadero objetivo de tal servicio no es garantizar al usuario final la posibilidad de hacer un uso adicional de las obras a las que ya ha tenido acceso, sino proporcionarle una vía de acceso alternativa a la retransmisión simultánea de las emisiones de televisión» (ap. 37). De todo ello deduce que no se trata aquí de una «utilización de prestaciones protegidas en la esfera privada del usuario final, sino de una explotación pública por parte del proveedor del servicio de retransmisión y de grabación» (ap. 38).

La función de replay se analizaría, pues, jurídicamente como un nuevo acto de explotación y, como tal, debería disponer de la correspondiente autorización del titular de los derechos. No en vano, el Abogado General recuerda, además, que aquí «los titulares de derechos pueden ejercer plenamente su derecho a autorizar o prohibir dicha explotación, sin que ello constituya una injerencia de ningún tipo en la esfera privada de los usuarios», de forma que «no existe ninguna justificación para la aplicación de la excepción de copia privada» (ap. 38).

Estas conclusiones son respaldadas y confirmadas por lo que al procedimiento de deduplicación se refiere, el cual – dice de entrada el Abogado General – «excluye por sí solo la aplicación de la excepción de copia privada» (ap. 39). Estima, en este sentido, que no puede considerarse que esta reproducción sea realizada por el usuario final para un uso privado y con fines no comerciales. Antes bien, ha de considerarse que esa copia ha sido realizada por el proveedor del servicio, para un uso colectivo (público) y con fines comerciales (ap. 41).

Respecto a las alegaciones de Ocilion, basadas en la necesidad de tener en cuenta el progreso tecnológico en la aplicación de la excepción de copia privada, el Abogado General responde argumentando que «el hecho de generar la copia de un contenido en cualquier soporte es un acto de reproducción; el hecho de dar acceso a una copia preexistente no lo es» (ap. 42). Ocurre aquí que la copia generada no queda a disposición exclusiva del usuario que la ha programado sino en poder del proveedor del servicio, y sirve de fuente para la comunicación por este último de la obra reproducida a todos los usuarios.

De ahí que considere que «no es el servicio de grabación lo que sirve de herramienta de reproducción a los usuarios finales, sino que, por el contrario, son los usuarios los que sirven de herramienta al proveedor de dicho servicio para efectuar una reproducción» (ap. 43). Con esta retórica, M. Szpunar parece describir una situación que podríamos calificar de «instrumentalización» del límite de copia privada y/o de su beneficiario. Y es que, en definitiva, nos encontramos aquí ante un intermediario que trata de dar cobijo al servicio de grabación que ofrece dentro una excepción al derecho exclusivo cuyo beneficiario natural es la persona física que actúa como usuario final.

Dicho de otro modo, la función propia de la excepción de copia privada – excepción que, como sabemos, ha de acompañarse necesariamente del pago de una compensación equitativa – no es la de «licitar» un acto de explotación (por más que éste se traduzca, in fine, en la facilitación de copias para que sus usuarios disfruten de ellas en su esfera privada). Desde esta perspectiva, se distinguiría de otros derechos de simple remuneración que las leyes en materia de propiedad intelectual contemplan.

El servicio de grabación en línea propuesto a través de la solución Ocilion IPTV consiste, de hecho, en dos actos de explotación distintos: un acto de reproducción (en forma de fijación de las emisiones de televisión) y un acto de comunicación al público (en forma de puesta a disposición de los usuarios finales que han programado la grabación de una emisión). Ambos pueden atribuirse al proveedor del servicio y, por tanto, no pueden acogerse a la excepción de copia privada (ap. 44).

Respecto a la circunstancia según la cual la comunicación de la reproducción resultante estaría dirigida al mismo público que la comunicación inicial (siendo esta la retransmisión simultánea de las emisiones de televisión por Internet), y que ambos actos de comunicación se efectúan a través del mismo medio técnico (a saber, Internet), el Abogado General considera que constituyen formas de explotación diferentes de las prestaciones protegidas (ap. 46).

De esta manera, se anticipa a la posible tentativa por parte del TJUE de trasladar aquí su doctrina en materia de hipervínculos (3). Señala así que mientras la retransmisión por Internet constituye un supuesto de comunicación «lineal», cuando la emisión se graba y el usuario tiene acceso a dicha grabación, estamos ante una comunicación «no lineal» o interactiva.

Es decir, es el usuario quien decide cuándo quiere ver la emisión, puede verla varias veces, e incluso detenerla, de manera que se encuentra «en condiciones de aprovechar la emisión de una manera más «intensa» que en el marco de la comunicación lineal» (ap. 47). Tratándose, pues, de dos actos de explotación distintos, cada uno requiere la correspondiente autorización de los titulares de derechos.

A modo de observación final, el Abogado General añade que el equilibrio que subyace a la excepción de copia privada aboga, asimismo, en contra de su aplicación a un servicio que utiliza la técnica de la deduplicación. En este sentido, hace hincapié en el coste que representa la reproducción para el usuario: dado que la técnica de la deduplicación permite ahorrar en la capacidad de almacenamiento, pone en peligro ese equilibrio, al permitir efectuar un número ilimitado de «reproducciones» con un coste mínimo y constante (ap. 50).

A mayor abundamiento, la supresión del vínculo entre la capacidad de almacenamiento y el número de copias efectuadas rompe también el equilibrio en el que se basa el sistema de financiación de la compensación equitativa (ap. 51). Reforzando estas tesis, añade que la aplicación de la excepción de copia privada a este servicio de grabación resultaría igualmente contraria a la regla de los tres pasos prevista en el art. 5.5 de la Directiva 2001/29 (ap. 53).

En efecto, una excepción que permitiría a un proveedor de acceso a las emisiones de televisión mediante su retransmisión por Internet reproducir la totalidad de dichas emisiones, a un coste mínimo en relación con la extensión de la reproducción, para seguidamente dar acceso a sus clientes en diferido, entra necesariamente en conflicto con la explotación normal de las emisiones difundidas por los organismos de radiodifusión televisiva, puesto que éstos podrían prestar un servicio comparable, o bien autorizar su prestación a un tercero a cambio de los derechos de licencia. Además, puesto que la aplicación de la excepción no está justificada por la protección de la esfera privada de los usuarios finales, el perjuicio causado a los titulares de derechos tampoco quedaría justificado (ap. 54).

El análisis que hace el Abogado General de la segunda cuestión prejudicial nos aporta, por otra parte, una reflexión interesante sobre la distinción, no siempre evidente, entre la realización de un acto de comunicación pública (artículo 3 de la Directiva 2001/29) y la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar ese acto de comunicación (considerando 27 de la misma Directiva). La cuestión que se trataba de dilucidar aquí consistía en determinar si el proveedor comercial de una solución integral de IPTV (con instalación local) efectúa una comunicación al público de las emisiones de televisión que se retransmiten a los usuarios finales mediante dicha solución de IPTV.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión prejudicial, el Abogado General pone de manifiesto una ambigüedad con respecto su formulación. Ésta, en efecto, se limita al servicio «con instalación local», sin precisar las razones por las cuales se excluye el servicio tipo nube. M. Szpunar imagina que el órgano jurisdiccional remitente consideró evidente que, en tal caso, Ocilion realiza una comunicación al público, si bien afirma que esta tesis, aun siendo posiblemente correcta, no parece que pueda darse por sentada.

Entiende que, en el marco de la solución tipo nube, Ocilion dispone de los servidores en los que se ejecuta su aplicación informática, así como de los soportes de almacenamiento en los que se copian las emisiones en el marco del servicio de grabación. Por tanto, también está en contacto directo, técnicamente hablando, con los usuarios finales. No obstante, la solución definitiva a esta cuestión exige conocer detalladamente las funciones desempeñadas por Ocilion y su clientela, elementos de los que carece el TJUE en el presente procedimiento.

Propone así que la respuesta a la segunda cuestión prejudicial se limite, en consecuencia, al servicio con instalación local (ap. 58). Por otra parte, señala que, según las observaciones de Ocilion, que no han sido rebatidas, la elección de los programas de televisión, su recepción y su retransmisión a través de Internet están garantizadas por los adquirentes de su solución IPTV, sin influencia ni contribución alguna por parte de la recurrente en el litigio principal.

Hechas estas consideraciones, M. Szpunar señala que la diferencia entre la mera puesta a disposición de instalaciones materiales y la comunicación al público reside en el papel que desempeña el proveedor en la transmisión al público de obras protegidas: sólo cuando éste desempeña un papel activo, puede considerarse que efectúa una comunicación (ap. 61). Así ocurría en el asunto Stichting Brein (4): el suministro de un reproductor multimedia en el que previamente se habían instalado hipervínculos que conducían a sitios de Internet en los que se ponían a disposición del público obras protegidas sin autorización equivalía a un acto de comunicación al público a través de los hipervínculos instalados (ap. 62). La situación inversa se daba en el caso del arrendamiento de vehículos automóviles equipados de un receptor de radio: para el TJUE, ello equivale a una mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para efectuar una comunicación (5).

En este marco, y a pesar de la complejidad inherente a las prestaciones que realiza Ocilion, el Abogado General estima que éstas, por lo que se refiere al servicio con instalación local, deben también examinarse como una mera puesta a disposición de las instalaciones materiales, prevista en el considerando 27 de la Directiva 2001/29 (ap. 64). En este sentido, si bien ni el texto de la Directiva ni la jurisprudencia del Tribunal de Justicia definen el término «instalaciones materiales», opina que este es lo «suficientemente amplio» como para que se incluya dentro del mismo tanto el equipamiento técnico propiamente dicho (hardware), como los programas informáticos (software) que permiten el funcionamiento de ese equipamiento (ap. 65).

El hecho, por otra parte, de que Ocilion preste a los operadores de redes asistencia técnica y realice ajustes del funcionamiento de esos equipamientos y programas informáticos, no cambia fundamentalmente el papel que ésta desempeña, ni sería suficiente para afirmar que efectúa un acto de comunicación al público (ap. 66). Ello privaría de efecto útil la reserva contenida en el considerando 27 de la Directiva 2001/29 y al equilibrio que este considerando trata de garantizar (ap. 67).

El Abogado General tiene asimismo en cuenta una formulación que se ha convertido en clásica en la jurisprudencia del TJUE, y según la cual lleva a cabo un acto de comunicación quien interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para proporcionar a sus clientes acceso a una obra protegida, especialmente cuando, si no tuviera lugar tal intervención, los clientes no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida. Con respecto a esta máxima, añade precisiones importantes.

En este sentido, ya al inicio de sus Conclusiones, el Abogado General advertía que una interpretación demasiado amplia de los criterios del «papel ineludible» y del «pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento» podría terminar conduciendo a que se declarase la responsabilidad por vulneración del derecho de comunicación al público en situaciones en las que o bien no se ha producido ninguna comunicación, o bien el papel desempeñado por el presunto infractor se limita a actos que no guardan relación alguna con la comunicación de una obra protegida concreta, en particular a actos de mera puesta a disposición de instalaciones técnicas que permiten tal comunicación (ap. 2).

De ahí que más adelante complete estas afirmaciones puntualizando que es la relación entre el autor de la comunicación, el acceso a la obra y el público es la que define un acto de comunicación. El conocimiento de causa del autor de la comunicación o su papel ineludible, si bien son indispensables, no son suficientes por sí solos para constituir una comunicación (ap. 68).

En la configuración de Ocilion, los usuarios finales que conforman el público no son los clientes del proveedor de la solución de IPTV, sino los de los usuarios de ésta. Son precisamente los clientes de Ocilion los que, en realidad, dan acceso a sus abonados a las obras protegidas, ya sea en forma de retransmisión en directo de las emisiones de televisión por Internet, o de visionado posterior de éstas, una vez grabadas (ap. 69).

El conocimiento por parte de Ocilion acerca del hecho de que su solución de IPTV puede utilizarse para dar al público acceso a las emisiones de televisión sin el consentimiento de los titulares de derechos no bastaría para atribuirle una comunicación de estas emisiones si no existe un vínculo entre ella y los usuarios finales. De esta manera, M. Szpunar atribuye el papel ineludible más bien a la clientela de Ocilion. La solución de IPTV que esta entidad proporciona no sería, pues, más que una herramienta que permite dicho acceso, sin que exista una relación con las personas concretas que forman el público (ap. 70).

Por todo ello, termina proponiendo que se responda a la segunda cuestión prejudicial en el sentido de que un proveedor que ofrece equipamiento y programas informáticos, incluido el soporte técnico, que permiten retransmitir por Internet a los usuarios finales emisiones de televisión y ofrecer un servicio de grabación y visionado posterior de estas emisiones no efectúa una comunicación al público en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29.

Ocilion, en definitiva, no sería responsable de la realización de un acto de comunicación al público por medio de la solución tecnológica que proporciona a su clientela, al menos en lo que al servicio con instalación local se refiere. Los servicios complementarios de grabación que dicha solución permite se analizarían, por su parte, como un nuevo acto de explotación. Poniendo en paralelo las respuestas a las dos cuestiones prejudiciales que M. Szpunar propone, deduciríamos que Ocilion tampoco sería responsable de ese nuevo acto de explotación que comprende la fijación de las emisiones de televisión y su ulterior puesta a disposición (siempre en lo que a la solución con instalación local se refiere).

Correspondería, pues, a su clientela (los operadores de redes o establecimientos que hacen uso de la solución Ocilion), obtener las preceptivas licencias para prestar los servicios de grabación antes descritos. El propio Abogado General, en el apartado 22 de sus Conclusiones decía así: «examinaré estas cuestiones en el orden en que fueron planteadas, si bien teniendo presente que la resolución del litigio principal, que consiste en determinar la responsabilidad de la recurrente en el litigio principal, exige que se tengan en cuenta conjuntamente las respuestas dadas a estas dos cuestiones». Esa interrelación que, en definitiva, existe entre las dos cuestiones prejudiciales planteadas en el presente asunto refuerza el interés por el futuro fallo del TJUE que, en su momento, no dudaremos en comentar en una nueva entrada de este blog.

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(1) El servicio funciona de tal manera que, mediante el equipamiento y las aplicaciones informáticas puestos a disposición por parte de Ocilion, pero sin la contribución activa de ésta, sus clientes captan las emisiones de los organismos de radiodifusión, las convierten y las ponen, de manera simultánea y sin cambios, a disposición de los usuarios finales en Internet. Esta puesta a disposición tiene lugar en un circuito cerrado, es decir, únicamente accesible a un público de abonados (apartado 27 de las Conclusiones).

(2) Sin embargo, en varios de sus pronunciamientos previos, el TJUE ha considerado para poder acogerse a la excepción de copia privada, no es necesario que la persona física disponga de los equipos y soportes de reproducción, sino que puede recurrir a los servicios de reproducción prestados por un tercero (Vid. STJUE de 29 de noviembre de 2017, C-265/16, VCAST, ap. 35; STJUE de 21 de octubre de 2010, C‑467/08, Padawan, ap. 48; y STJUE de 24 de marzo de 2022, C-433/20, Austro-Mechana, ap. 23).

(3) Vid., principalmente, STJUE (Sala Cuarta) de 13 de febrero de 2014, asunto C-466/12, Nils Svensson y otros y Retriever Sverige AB; ATJUE (Sala novena) de 21 de octubre de 2014, C-348/13, BestWater International GmbH y Michael Mebes, Stefan Potsch. 

(4) STJUE (Sala Segunda) de 26 de abril de 2017, asunto C-527/15, Stichting Brein y Jack Frederik Wullems.

(5) STJUE (Sala Quinta) de 2 de abril de 2020, asunto C-753/18, Stim-SAMI y Fleetmanager Sweden AB. En esta ocasión, el TJUE consideró que el suministro de un receptor de radio integrado en un vehículo de alquiler, que permite captar, sin ninguna intervención adicional por parte de la empresa de arrendamiento, la radiodifusión terrestre accesible en la zona en la que se encuentre el vehículo equivale a una mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación.