REVÉS PARA "EL HORMIGUERO" POR INFRACCIÓN A DERECHOS DE AUTOR.

La controversia que da lugar a la sentencia comenzó en 2018 cuando la artista plástica Malota se topó con la ingrata sorpresa de que su cuadro Astrónomo apareciera en cuatro emisiones del programa El Hormiguero 3.0 como parte de la decoración de un apartamento descuidado y sucio, en un sketch humorístico. A su vez, tal sketch fue puesto a disposición del público en redes sociales y plataformas digitales.

Con el asesoramiento de Àlex Devís, abogado de la Associació de Professionals de la Il·lustració Valenciana-APIV, la autora interpuso demanda contra la productora 7 y Acción, S.L. y la emisora Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A. (las “demandadas”).

Fundó su pretensión en la infracción a los derechos de reproducción, transformación y comunicación pública y solicitó indemnización por daños. Para cuantificarlos, utilizó la posibilidad que otorga el art. 140.2 b) Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (LPI). Dicho precepto regula el cálculo del daño por regalía hipotética, es decir, aquella que permite cuantificar el daño deduciendo cuál hubiera sido la remuneración obtenida por el autor si se le hubiera solicitado autorización para hacer uso lícito de su obra.

En la contestación de demanda, y conforme surge de la sentencia, las demandadas no habrían discutido la originalidad de la obra o su uso autorizado por alguno de los límites, por ejemplo el límite de parodia. Directamente argumentaron que habría un déficit probatorio para la procedencia de los daños y, a la par, que el daño moral no se habría configurado porque "...nadie se habría fijado en el fondo con el cuadro...".

Es decir, sin negar la infracción, pretendieron apoyarse en una supuesta accesoriedad de la obra frente al decorado general para defenderse, cuando sabido es que el artículo 46.2 b) de la LPI solo menciona esto como un supuesto para la remuneración a tanto alzado.

Aun así, las demandadas tuvieron un éxito relativo en primera instancia: el Juzgado de lo Mercantil Nº 14 de Madrid determinó que hubo infracción a los derechos de propiedad intelectual de Malota, aunque estimó que la cuantificación de daños no podía realizarse aplicando el art. 140.2 b) LPI. El Juzgado sostuvo que las facturas presentadas no podían ser consideradas en tanto reflejaban honorarios por encargo de obra y no por cesiones de derechos. De allí que se dispuso la cuantificación a partir de las tarifas básicas de la entidad de gestión colectiva Vegap. A su vez, hizo lugar al daño moral reclamado. 

Ante estas circunstancias —sobre todo, el claro yerro en el rechazo de la cuantificación por la infracción a los derechos patrimoniales— la actora, por supuesto, apeló. Aun con una sentencia favorable, también apeló una de las demandadas, 7 y Acción, S.L. 

En primer lugar, frente a las alegaciones de 7 y Acción, S.L. respecto a que no habría suficiente prueba de los daños causados por la infracción, la sentencia recuerda que la infracción no está controvertida en tanto es harto evidente que la obra se reprodujo y comunicó al público sin autorización de la autora. A la vez, y citando jurisprudencia, la sentencia estima que existe una presunción de existencia de daños y perjuicios cuando estos “...se revelan como reales y efectivos”, es decir, cuando son daños in re ipsa. 

Acreditada la existencia de infracción y los daños que de ella se siguen, la sentencia continúa con el análisis de la cuantificación de tales daños. Como se mencionó, la actora solicitó la aplicación del art. 140.2 b) LPI. Juiciosamente, la sentencia revoca lo establecido respecto a la cuantificación del daño aplicando las tarifas de Vegap. Para así hacerlo, en primer lugar recuerda que la cuantificación por regalía hipotética tiene por objeto permitir una indemnización objetiva, estableciendo el perjuicio concreto que el uso de la obra causó, sin que sea necesario que el titular del derecho esté explotando la obra, ni tampoco que el uso del infractor tenga lucro. Luego, evalúa las facturas presentadas por la parte actora.

Establece entonces que estas dan cuenta de servicios efectivamente prestados por la artista demandante. Destaca el lazo que une al artista con su obra y recuerda que “...no se trata de determinar cuánto cuesta en el mercado una licencia para utilizar una determinada obra, con carácter genérico y abierto, sino cuál es ese coste para utilizar una obra de este determinado y concreto autor…”. El autor, entonces, es el eje central para establecer el precio de la licencia. 

Continúa estableciendo que los conceptos de las facturas presentadas son adecuados para la cuantificación. A contrario sensu de lo establecido en la sentencia de primera instancia, que rechazó las facturas acompañadas por la demandante porque reflejaban los honorarios por encargos de obras nuevas y no cesiones de derechos, la sentencia se hace eco de los usos y prácticas del mercado (“...las señaladas facturas, como documentos escuetos propios del tráfico comercial, no hace referencia, lógicamente, a conceptos técnicos-jurídicos sobre formas de explotación de la obra plástica…”)—.

A la vez, aun sin mención expresa del art. 43.2 LPI, deduce los derechos cedidos conforme las finalidades de las campañas a las que obedecían cada uno de los trabajos licenciados. Además, la sentencia destaca que las licencias acompañadas no son licencias exclusivas, al contrario de lo dicho en primera instancia. En consonancia, recuerda que el carácter exclusivo debe otorgarse expresamente, en cumplimiento con el art. 48 LPI. Así, la sentencia confirma la procedencia de la cuantificación por regalía hipotética, al establecer que las facturas aportadas como prueba son útiles para la cuantificación del daño.

La sentencia también establece que no hubo infracción al derecho de transformación y, por lo tanto, no procede la indemnización requerida por este concepto. En este punto detalla que hubo reproducción de la obra en otro formato, tamaño y calidad de colores. A la vez, hace lugar a la pretensión por la infracción al derecho de comunicación pública. Para ello, considera las distintas modalidades en las que la obra fue explotada: emisiones televisivas y puesta a disposición en plataformas digitales. Destaca que la difusión en plataformas digitales difiere de la emisión televisiva, que tiene lugar, día y hora determinados. Para ponderar el daño, considera que tal puesta a disposición del público tiene un menor alcance. 

Respecto al daño moral, la sentencia determina que se debe atender a las circunstancias de la infracción, la gravedad de la lesión y el grado de difusión ilícita de la obra, conforme al artículo 140.2 a) LPI. Además, entiende que “...el padecimiento de daños morales puede predicarse no solo de la vulneración de los denominados derechos morales de autor, sino también de los derechos de explotación…”. Por ello, sin hacer mención de alguno de los supuestos del artículo 14 LPI, establece que se produjo el daño moral en tanto la obra formó parte de un decorado peyorativo y se mencionó que el personaje dueño del piso que se recreaba en el programa no sabe de decoración. 

Por último, la sentencia descarta la petición de publicar la sentencia en medios de comunicación. Sin mencionar expresamente el principio de congruencia, alude que tal pretensión se presentó de manera genérica, sin argumentos fácticos y jurídicos. Sin embargo, dado el reconocimiento del programa —uno de los más visto de la televisión española— la autora encontró satisfecho esto en la praxis, en tanto la noticia figuró en diversos medios de comunicación. 

Lo expuesto nos permite concluir que la sentencia fortalece la interpretación de conceptos ya consagrados en el derecho de propiedad intelectual. De esta manera, la sentencia corrige el yerro de primera instancia, que fijó la indemnización aplicando la tarifa de la entidad de gestión correspondiente. Esto es conteste con la jurisprudencia que establece que pueden constituir bases de la indemnización “...las tarifas de las entidades de gestión cuando son ellas quienes reclaman el daño [SSTS de 15 de julio de 2002 84, 24 de noviembre de 2006 85, 18 de febrero de 2009 86; SAP Barcelona (Sección 15.ª) 24 de febrero de 2011 87], incluso si el titular de los derechos infringidos no fuera asociado de esa entidad [SAP Madrid (Sección 28.ª) 21 de enero de 2013 88]...”¹. En el caso, es evidente que el reclamo lo estaba realizando la autora y las licencias que presentó como prueba eran suficientes para establecer la cuantificación, tal como se hizo en la sentencia.

Además, la sentencia rechaza la infracción al derecho de transformación, en línea con los hechos descritos y la doctrina que establece que hay transformación cuando “...la modificación llevada a cabo es lo suficientemente intensa como para provocar la creación de una nueva obra…”².

También estima la indemnización solicitada por la puesta a disposición del público en redes sociales y plataformas digitales, sin mayor análisis y conforme lo solicitó la demandante. Sabido es que, conforme el deber de congruencia, es necesaria una correlación “...entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia…”³, por lo que la sentencia no podría haber resuelto más allá de lo solicitado. Sin embargo, no puede sino notarse que un análisis de cantidades y localizaciones de las reproducciones del sketch podrían haber llevado a una cuantificación mayor. 

Finalmente, la sentencia establece que existió daño moral y otorgó la correspondiente indemnización. Como se detalló, la procedencia del daño moral se sustenta en la infracción a los derechos de explotación. En este punto, es relevante destacar que la sentencia se aparta de lo establecido por reputada doctrina que considera que el daño moral no se configura frente a una infracción de los derechos del art. 17 LPI. En efecto, al comentar el art. 140 LPI, Carrasco Perera sostiene que “Daño moral es el daño no patrimonial que resulta de la infracción de un derecho moral del artículo 14 LPI” y “...no existe tal cosa como un genérico derecho moral de autor, sino tipos cerrados dentro de una lista exhaustiva de derechos morales, la lista del artículo 14”⁴.

Y, más allá de que la sentencia estableció la procedencia de este rubro indemnizatorio, como escenario contrafáctico cabría preguntarse si hubiera sido posible la procedencia del daño moral a la integridad, regulado en el art. 14 d) LPI. La jurisprudencia ha entendido que el uso de la obra en un entorno para la cual no fue concebida, aun cuando no exista deformación, modificación, alteración o atentado en los términos del art. 14 d) LPI, podría ser susceptible a la hora de admitir una infracción al derecho moral de integridad.

Esto siempre que se interfiera con “...el proceso de comunicación que toda obra de arte comporta, al modificar los códigos comunicativos, distorsionando los mensajes que transmite y las sensaciones, emociones, pensamientos y reflexiones que despierta en quienes la perciben”. Y si bien el Tribunal Supremo lo consideró para el caso de una obra de las llamadas site specific work, entiendo que tal análisis podría ser aplicable a todo tipo de obra⁴.

1: Moralejo Imbernón, Nieves, “La indemnización de daños en caso de infracción de los Derechos de propiedad intelectual”, Actas de derecho industrial y derecho de autor, núm. 38 (2017-2018): 349-375, p. 20.

2: Mariscal Garrido-Falla, Patricia, Derecho de transformación y obra derivada, Tirant Lo Blanch, 2013, p. 156.

3: Sentencia del Tribunal Supremo Nº 173/2013, 6 de marzo de 2013.

4: Ángel Carrasco Perera, “Artículos 138-141”, en Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (Coord), Tecnos, 2007, pp. 1701 y 1702.

5: Sentencia del Tribunal Supremo Nº 371/2013, 18 de enero de 2013.