EL PRINCIPIO DE REMUNERACIÓN ADECUADA Y PROPORCIONADA DE LOS AUTORES Y ARTISTAS, INTÉRPRETES O EJECUTANTES.

Por vez primera, el llamado “Derecho contractual de autor” es objeto de una regulación a nivel europeo y, curiosamente, ésta procede de un texto normativo destinado a adaptar la protección de los derechos de propiedad intelectual a las nuevas necesidades y usos propios del entorno digital. Con todo, podemos decir que el legislador de la Unión interviene aquí en uno de los temas más clásicos de nuestra disciplina, como son las reglas que rigen la transmisión de derechos (y, en particular, aquellas que inciden más directamente en la dimensión pecuniaria de tales contratos). Parece como si, al abordar el problema de la “brecha del valor” ocasionada por el uso de contenidos protegidos por parte de los nuevos prestadores de servicios en línea (2), el legislador se hubiera “dado cuenta” de esa otra “brecha del valor” que existía desde hace tiempo: aquella que viene dada por el hecho de que el autor suele ser la parte débil de la relación que entabla con sus cesionarios (editores, productores audiovisuales o fonográficos, etc.).  Ello, las más de las veces, le obliga a conformarse con unas condiciones predefinidas por la otra parte (por ejemplo, cesiones muy amplias y extendidas en el tiempo, a título exclusivo, etc.), y ello a cambio de una remuneración no del todo satisfactoria. 

En este sentido, los diferentes Estados miembros contemplaban ya una serie de normas reguladoras de la transmisión de derechos, y cuya finalidad – dice así un autor de la doctrina francesa – consiste en “proteger al autor contra sí mismo” (3), esto es, salvaguardarlo de su posible ingenuidad, de su excesiva conformidad o, sin más, del mero entusiasmo que puede generarle saber que un profesional está dispuesto a apostar por su carrera artística. Entre estas medidas figura la delimitación del objeto y del alcance de la cesión; la limitación de ésta a las modalidades de utilización o medios de difusión existentes o conocidos en ese momento; o la prohibición de la cesión global de obras futuras (4). Las nuevas disposiciones introducidas por el legislador europeo en los artículos 18 a 23 de la Directiva DAMUD vienen así a completar y armonizar la parte general del Derecho contractual de autor. Además, como novedad, esta protección se extiende ahora también al artista intérprete o ejecutante.

            A título preliminar, por tanto, el artículo 18 de la Directiva reconoce un nuevo principio de remuneración “adecuada y proporcionada” a favor de los autores e intérpretes o ejecutantes. Principio que se concreta en un «derecho» a recibir una remuneración, digna de tales calificativos, cuando aquéllos «concedan licencias o cedan sus derechos exclusivos para la explotación de sus obras u otras prestaciones». Si bien esta noción de remuneración adecuada no era totalmente desconocida en el Derecho de la Unión Europea (5), se trata de la primera vez que el principio es formulado normativamente. Y ello con el propósito de hacer del mismo un “estándar” o “módulo rector” de los negocios jurídicos de transmisión de derechos y que, ya desde el inicio de la relación del autor o del intérprete con su contraparte en el contrato de explotación, aquéllos sean retribuidos de forma justa. 

Desglosando el sentido de este nuevo principio, podemos decir que el adjetivo “adecuada” haría referencia al hecho de que la remuneración sea apropiada, adaptada, idónea. Por su parte, el calificativo “proporcionada” remitiría a una exigencia de correlación con los ingresos derivados de la explotación. Nótese que el legislador habla aquí de una remuneración “proporcionada” y no “proporcional” (6). La elección del vocablo parece ser fruto de una decisión consciente del legislador europeo. En este sentido, la tradición jurídica de algunos Estados miembros estaba muy arraigada al establecimiento de un principio de remuneración “proporcional” cuando la cesión se otorga a título oneroso, admitiéndose únicamente como excepción, y en casos estrictamente tasados por la Ley, la fijación de una remuneración a tanto alzado (7).

Este principio de remuneración proporcional tiene ciertamente la virtud de ligar al autor a la suerte que corre su obra, pero ello no suprime el riesgo de que aquél se vea abocado a aceptar un porcentaje demasiado bajo y, por ende, no adecuado. En este sentido, el empleo del adjetivo empleado en el artículo 18 de la Directiva estaría indicando que una remuneración “proporcionada” es algo más que una remuneración “proporcional” o “porcentual”. Dicho de otro modo, una remuneración puede ser proporcional sin ser proporcionada. E inversamente, como afirma el Considerando 73, «un pago a tanto alzado puede constituir una remuneración proporcionada, pero» - advierte – «no debe ser la regla general», dejando a los Estados miembros «la facultad de determinar los casos específicos para la aplicación de pagos a tanto alzado, teniendo en cuenta las especificidades de cada sector». 

Dicho esto, la mayor dificultad consiste en determinar cuándo esa remuneración puede ser tenida por adecuada. La Directiva DDAMUD asume esta dificultad y, por ello, establece en su Considerando 73 que tal determinación habrá de hacerse atendiendo a un conjunto de parámetros tales como: «el valor económico real o potencial de los derechos objeto de licencia o cedidos», «la contribución del autor o el artista intérprete o ejecutante al conjunto de la obra o prestación» y todas las demás «circunstancias del caso», entre ellas, las prácticas de mercado o la explotación real de la obra. Por poner una serie de ejemplos sencillos, no tendrá el mismo valor la ilustración de la portada de una novela que la novela en sí; ni debería recibir la misma retribución el traductor que el autor del texto traducido. En este sentido, la «contribución» del autor o del artista «al conjunto de la obra o prestación» debería ser evaluada tanto en términos cuantitativos como cualitativos (8).

La Directiva alude también, como hemos visto, a las prácticas de mercado. Efectivamente, los diferentes sectores de la creación se guían por criterios retributivos propios, de manera que puede resultar pertinente conocerlos y tenerlos como indicio a la hora de determinar el carácter adecuado y proporcionado de la remuneración. Con todo, tales prácticas han de respetar y, en su caso adaptarse, a este nuevo principio establecido en el art. 18 de la Directiva. A modo de ejemplo, el recurso generalizado a la remuneración a tanto alzado en un determinado sector de explotación, fuera de los supuestos tasados que contempla la Ley, no debería ser automáticamente aceptado como una remuneración adecuada y proporcionada; como tampoco lo sería un porcentaje demasiado bajo sobre los ingresos de la explotación, por más que dicho porcentaje corresponda a la práctica que se ha instalado en un sector determinado.

El apartado 2 del artículo 18, por su parte, deja margen para que, al transponer al Derecho interno este principio, los Estados miembros utilicen diferentes mecanismos, si bien teniendo en cuenta dos principios que inspiran el Derecho Patrimonial: la libertad contractual y el justo equilibrio entre derechos e intereses. Ello viene a significar que la salvaguarda de ese derecho de los autores y artistas a obtener una remuneración adecuada y proporcionada no debe realizarse a través de una reglamentación demasiado concreta que impida a las partes negociar con libertad las condiciones de la cesión. El legislador no debe llegar al extremo de fijar él mismo la remuneración a cambio de este tipo de cesiones, ni prohibir que éstas se efectúen a título gratuito, siempre que quede suficientemente acreditado que tal es la voluntad real del autor (todo lo más que cabrá aquí es una presunción de onerosidad de la cesión).

Todo ello sin olvidar, por último, que el interés del autor no es el único que debe ser tomado en consideración, de manera que la remuneración deberá ser la expresión resultante ese equilibrio entre los diferentes intereses implicados en la relación contractual. Una de las posibilidades que pueden contemplarse aquí es el recurso a acuerdos profesionales negociados colectivamente entre los representantes de los cesionarios y de los autores o artistas. Estos instrumentos permitirían realizar un mejor ajuste de las condiciones de aplicación de los principios fijados por el legislador. Un Derecho elaborado conjuntamente por las partes es un Derecho mejor comprendido y aceptado; susceptible, además, de evolucionar con mayor facilidad en función de las circunstancias. Además, estos acuerdos profesionales permitirían, quizá, fijar una suerte de “horquillas” de remuneración que, sin llegar a ser obligatorias, pudieran, al menos, servir de guía para determinar lo que puede ser tenido como razonable, en términos de remuneración, en un determinado sector artístico o cultural (9).

El artículo 18 establece, en definitiva, un nuevo principio de remuneración adecuada y proporcionada que refleja una toma de conciencia, por parte del legislador europeo, de la necesidad de mejorar la protección de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes cuando éstos ceden sus derechos. Este nuevo principio tiene vocación a convertirse en un nuevo módulo rector de los negocios jurídicos de transmisión de las prerrogativas patrimoniales. Se trata de un nuevo concepto jurídico indeterminado o noción de contenido variable, y que deberá concretarse caso por caso.

La Directiva invita así a tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes en una explotación determinada, y no dar automáticamente por buenos ciertos hábitos o prácticas que han podido instalarse en algunos mercados. Antes bien, la inscripción de este principio de “remuneración adecuada y proporcionada” en el texto de la Ley sugiere, implícitamente, que estas prácticas deberán evolucionar y adaptarse a este nuevo estándar fijado por el legislador de la Unión. Asimismo, y con el fin de que el artículo 18 no quede en una mera declaración de principios, los artículos 19 a 23 lo acompañan de una serie de mecanismos para reforzar su actividad, y que analizamos en una nueva entrada de este blog.  

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(1) Conforman este bloque normativo los artículos 18 a 23 de la Directiva 2019/790, los cuales integran el Capítulo 3 («Remuneración equitativa de los autores y artistas intérpretes o ejecutantes en los contratos de explotación») del Título IV («Medidas para garantizar el correcto funcionamiento del mercado de derechos de autor»).

(2) Vid. los artículos 15 («Protección de las publicaciones de prensa en lo relativo a los usos en línea») y 17 («Uso de contenidos protegidos por parte de prestadores de servicios para compartir contenidos en línea») de la Directiva 2019/790.

(3) Ch. CARON, “La fixation de la rémunération de l’auteur”, Propr. Intell. nº 80, julio de 2021, pp. 16-21, en p. 21.

(4) A. FRANÇON decía, en este sentido, que la libertad contractual en materia de derechos de autor aparece, en cierta forma, como una “libertad vigilada” (“liberté surveillée”): A. FRANÇON, “La liberté contractuelle dans le domaine du droit d’auteur”, Reccueil Dalloz 1976, Chron. XII, pp. 55-62, en p. 55.

(5) Así, la Directiva 2001/29/CE habla, en su Considerando nº 10, del derecho de los autores e intérpretes a recibir una “compensación adecuada”. También encontramos su rastro en algún pronunciamiento del TJUE como la STJUE Premier League de 4 de octubre de 2011, apartados nº 108 y ss.

(6) Exceptuando la versión en lengua francesa de la Directiva, donde sí se habla de una remuneración proporcional (“proportionnelle”).

(7) Así, en España (art. 46 TRLPI) o en Francia (art. L. 131-4 CPI). 

(8) R. SÁNCHEZ ARISTI y N. OYARZÁBAL, “La Directiva de derechos de autor en el mercado único digital”, ADI 40 (2019-2020), pp. 223-246, en p. 231.

(9) P. SIRINELLI y A. BENSAMOUN, “Apport au régime de droit commun des contrats de droit d’auteur par la transposition des articles 18 à 23 de la directive 2019/790 du 17 avril 2019 par l’ordonnance n° 2021-580 du 12 mai 2021”, RIDA nº 270, chron. législative, pp. 143-101, en p. 145 y p. 172.