MECANISMOS PARA GARANTIZAR AL AUTOR Y AL INTÉRPRETE UNA REMUNERACIÓN ADECUADA Y PROPORCIONADA: LOS ARTÍCULOS 19 A 23 DE LA DIRECTIVA 2019/790.

 I. TRANSPARENCIA Y REVISIÓN DEL CONTRATO

Conforman este primer bloque los artículos 19 a 21 de la Directiva, por medio de los cuales el legislador europeo pretende que el principio de remuneración adecuada y proporcionada, más allá de ser exigible desde el momento de la formación del contrato, se extienda a toda la duración del mismo. A estos efectos, prevé un mecanismo de revisión del contrato (art. 20) que aparece, a su vez, reforzado por una obligación previa de transparencia (art. 19); así como por la facultad de acudir a procedimiento alternativo de resolución de litigios para solucionar las posibles desavenencias que surjan entre las partes en este contexto (art. 21). El primer párrafo del artículo 23, por su parte, dota de carácter imperativo al conjunto, al disponer que «los Estados miembros velarán por que ninguna disposición contractual que impida el cumplimiento de los artículos 19, 20 y 21 sea de aplicación a los autores y artistas intérpretes o ejecutantes».

1. LA OBLIGACIÓN DE TRANSPARENCIA – Art. 19 Dir. 2019/790 

El art. 19 de la Directiva contiene una obligación de transparencia que se configura como una obligación general de rendición de cuentas, a imagen de las que ya existían en algunos contratos típicos (así, en el Derecho español, la encontrábamos en el contrato de edición y en el contrato de representación teatral y ejecución musical). Por medio de la misma, se pretende que el autor pueda tener un conocimiento efectivo sobre la marcha de la explotación frente a la opacidad con que podría actuar su cesionario. Tal conocimiento, a su vez, le permitirá evaluar el valor económico de sus derechos y comprobar si la remuneración pactada en el contrato se adecúa a las circunstancias reales de la explotación.

La Directiva exige que la información acerca de la explotación de la obra sea facilitada periódicamente y, por lo menos, una vez al año, teniendo en cuenta las especificidades de cada sector. Esta exigencia de periodicidad se acompaña, asimismo, de un estándar de transparencia. Así, dicha información deberá estar «actualizada», además de resultar «pertinente y exhaustiva», y ser facilitada «de manera comprensible».

Con todo, la obligación de transparencia debe cumplirse «teniendo en cuenta las características específicas de cada sector» (art. 19.1) y ser «proporcionada» (art. 19.3). De ahí que, en los casos debidamente justificados en que la carga administrativa que conlleva para el cesionario facilitar dicha información pasase a ser desproporcionada, el Estado miembro pueda disponer que esta obligación se aplique de forma limitada (art. 19.3).

En esa misma línea, los Estados miembros pueden decidir que la obligación de transparencia no se aplique cuando la contribución del autor o del artista no sea significativa en relación con la obra o interpretación en su conjunto, salvo que el interesado invoque la necesidad de acceder a esa información para poder ejercitar su derecho de adaptación de la remuneración previsto en el art. 20 de la Directiva (art. 19.4).

El apartado 5 del art. 19 delega, por último, en los Estados miembros la facultad de disponer que, en el caso de acuerdos sujetos a convenios de negociación colectiva sean aplicables las normas de transparencia del correspondiente convenio (a condición de que éstos cumplan todos los criterios anteriormente citados).

En cuanto al objeto, la información ha de referirse, en especial, a «los modos de explotación, la totalidad de los ingresos generados y la remuneración correspondiente» (art. 19.1 in fine). Interesa subrayar aquí que la información ha de versar sobre la «totalidad de los ingresos generados» por la explotación de la obra (incluida, por ejemplo, la venta de productos derivados), extremo que no ha de confundirse con los beneficios obtenidos por el cesionario. La idea es, en definitiva, que el autor pueda conocer el consumo real de la obra por parte del público.  

El art. 19.2 de la Directiva obliga, por último, a los Estados miembros a garantizar que, cuando la obra o prestación haya sido objeto de sucesivas licencias, y la primera parte contratante no disponga de toda la información necesaria para satisfacer la obligación de transparencia, los autores y artistas que lo soliciten, puedan recibir información adicional por parte de los sublicenciatarios. Con ello, el legislador europeo pretende que la obligación de transparencia no se vea afectada, o que no se diluya, por la existencia de una cadena de contratos o actos de subexplotación de la obra (ej.: explotación de una traducción en el extranjero, edición en formato de bolsillo, etc.).

En tales casos, el sublicenciatario quedará obligado a facilitar esa información complementaria de la que carece el primer cesionario. Éste último deberá proporcionar la identidad del sublicenciatario y los medios para dirigirse a él directamente. La Directiva deja a los Estados miembros la posibilidad de optar entre una solicitud directa al sublicenciatario por parte del autor, o una solicitud que venga de su contraparte contractual. Ocurre que, con respecto a este punto, el legislador español ha previsto ambas opciones en el art. 75 del RD-Ley 24/2021, a pesar de que lo que parece desprenderse del texto de la Directiva es que los legisladores nacionales escojan una alternativa o otra, pero no que admitan ambas posibilidades a la vez (1).

2. LA REVISIÓN DEL CONTRATO – Art. 20 de la Directiva 2019/790

Con toda esta información en mano, y en caso de que de la misma se desprendiera que la remuneración inicialmente pactada resulta ser «desproporcionadamente baja», el autor va a poder, seguidamente, solicitar la revisión del contrato. El artículo 20 de la Directiva prevé, a estos efectos, un “mecanismo de adaptación de contratos” que, en realidad, consiste en un mecanismo de revisión del “precio” de la cesión. El instrumento se encuentra así destinado a recomponer el equilibrio económico del contrato.

Se trata, además, de una figura específica al derecho de autor, cuya implementación exige la Directiva independientemente que el Derecho contractual interno disponga de otros mecanismos que permitan adaptar los contratos frente a un cambio sobrevenido de circunstancias (ej.: una regulación general de la cláusula rebus sic stantibus). Con todo, la aplicabilidad de este mecanismo específico al derecho de autor queda subordinada al hecho de que no exista ningún convenio de negociación colectiva, en un sector determinado, que prevea un mecanismo comparable.

Nuestro Derecho contemplaba ya, en el artículo 47 TRLPI, una «acción de revisión por remuneración no equitativa» cuyo ámbito de aplicación quedaba limitado a los casos de cesión a tanto alzado. La Directiva DDAMUD, en cambio, no limita el mecanismo de adaptación de contratos a este solo supuesto, de manera que desde ahora cabe también solicitar la revisión de la remuneración proporcional.

El objeto de la acción de revisión va a consistir en la atribución al autor de un derecho a reclamar una «remuneración adicional, adecuada y equitativa» a la parte con la ha celebrado el contrato para la explotación de sus derechos, o a los derechohabientes de ésta. Nada se dice de la forma que ha de adoptar esa remuneración adicional, lo que induce a pensar que la Directiva deja a las partes libertad para elegir la fórmula que mejor se adapte a las circunstancias del caso: así, una cantidad adicional a tanto alzado, la fijación al alza de un nuevo porcentaje, e incluso, completar la remuneración inicial a tanto alzado por una participación porcentual en los resultados económicos de la explotación. 

El factor desencadenante de la revisión del contrato es el hecho de que «la remuneración inicialmente pactada resulte ser desproporcionadamente baja» en comparación con la totalidad de los ingresos derivados de la explotación. Importante es tener en cuenta aquí este matiz: la Directiva no se refiere a los “beneficios” obtenidos por el cesionario – como hacía el art. 47 TRLPI en su anterior redacción – sino a los “ingresos” derivados de la explotación. Ese carácter “desproporcionadamente bajo" o esa «manifiesta desproporción» (retomando aquí la expresión empleada en el art. 47 TRLPI) invita ya a pensar que el mecanismo de adaptación queda reservado a supuestos especiales, y no debería ser ejercitado sistemáticamente, cada vez que el autor o el artista no esté plenamente satisfecho con la remuneración que aceptó inicialmente.

Dicho de otro modo, el legislador europeo no ha pretendido corregir todas las injusticias contractuales, sino únicamente aquellas que superen objetivamente un cierto umbral de gravedad. Con todo, se plantea si ese carácter desproporcionadamente bajo de la remuneración del autor ha de proceder de circunstancias excepcionales o imprevisibles, tales como un éxito clamoroso o fulgurante de la obra.

De hecho, en el lenguaje corriente, se viene empleando la expresión “cláusula best-seller” para referirse a este mecanismo. Esta expresión, con todo, no me parece del todo correcta, ya que la Directiva no exige en modo alguno que se produzca un beneficio inesperado o que la obra pase a ocupar los primeros puestos en ventas en un determinado mercado (esto es, que sea literalmente un best-seller).

Dicho esto, el siguiente dilema que se plantea es si cabe solicitar la revisión del contrato en los casos en que el autor se ve abocado a aceptar una remuneración que, ya desde el principio, le parece inadecuada y, en particular, cuando la misma consiste en un porcentaje demasiado bajo sobre los ingresos (la clásica encrucijada de “o lo tomas o lo dejas”, a la que suelen enfrentarse muchos autores o artistas cuando son desconocidos por el público o aún no tienen una fama suficiente).

No veo aquí tampoco razones suficientes para limitar el ejercicio de la acción de revisión, siempre que pueda quedar acreditada esa “manifiesta desproporción” a la que aluden los textos legales (desproporción que, en estos casos, presumiblemente existirá desde el principio de la relación contractual). La ratio legis de todo este bloque normativo previsto en los artículos 18 a 23 de la Directiva reside en la necesidad de mejorar la postura negociadora de los autores y artistas, que suelen ser la parte débil de la relación que entablan con el cesionario de su obra o prestación.

Y al igual que a propia Directiva nos dice, en su Considerando 73, que «un pago a tanto alzado puede constituir una remuneración proporcionada, pero no debe ser la regla general», podríamos completar esa frase afirmando que, inversamente, una remuneración proporcional puede, por paradójico que parezca, resultar “desproporcionadamente baja” o, en todo caso, ser manifiestamente inadecuada si el porcentaje que se aplica es demasiado bajo, irrisorio, en definitiva. En tales circunstancias, no considero oportuno privar al autor de este mecanismo corrector.

Más bien al contrario, opino que admitirlo podría, indirectamente, mejorar la capacidad negociadora del autor o artista, haciendo así del mecanismo de adaptación una herramienta que no sólo le protegería ex post sino también ex ante, en el momento de la formación del contrato.

3. EL PROCEDIMIENTO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE LITIGIOS – Art. 21 Dir. 2019/790.

El artículo 21 de la Directiva, por su parte, permite que los litigios relativos tanto a la obligación de transparencia, como al mecanismo de adaptación de contratos puedan someterse a un procedimiento alternativo de resolución de controversias de carácter voluntario, obligando a los Estados miembros a establecer los mecanismos oportunos a tales efectos. La ratio legis de esta disposición reside en el hecho de que los autores e intérpretes «suelen ser reacios a hacer valer sus derechos frente a sus socios contractuales ante un órgano jurisdiccional» (2).

Prueba de ello es la escasa jurisprudencia española, pero también extranjera, de que disponemos acerca de estos temas. Detrás de esta reticencia existen razones probablemente relacionadas con el hecho de los circuitos de explotación de las obras y prestaciones suelen estar dominador por un número muy reducido de intermediarios. De ahí que los autores y artistas puedan mostrarse reacios a acudir directamente a la vía judicial para canalizar los conflictos que surjan con su contraparte, pues ello podría comportar reticencias de cara a futuras contrataciones. De ahí, también, que el mismo artículo 21 introduzca la posibilidad de que los organismos que representan a los autores e intérpretes puedan ser quienes inician tales procedimientos alternativos de resolución de litigios, a petición expresa de uno o varios de ellos..

En el ordenamiento español, la posibilidad de acudir a un procedimiento de mediación o de arbitraje ya estaba plenamente garantizada a través de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje. No obstante, a través del apartado 9 del art. 80 RD-Ley 24/2021, se ha añadido un apartado 5 al art. 194 TRLPI para ampliar el ámbito material de actuación de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (en adelante, CPI), atribuyéndole funciones de mediación y/o arbitraje en relación con los conflictos derivados de la obligación de transparencia y la acción de revisión.

En todo caso, la atribución a la Sección Primera de la CPI de esta competencia no es excluyente. Así, se permite que las partes puedan acudir a otras instancias arbitrales o mediadoras para dirimir estos conflictos. Asimismo, esta existencia de mecanismos alternativos de resolución de litigios no mermará, en ningún caso, el derecho de las partes a recurrir a la vía judicial. 

1. LA REVOCACIÓN DEL CONTRATO – Art. 22 de la Directiva 

El artículo 22 de la Directiva prevé, por último, un mecanismo de revocación del contrato, que puede ser activado por el autor cuando el cesionario de los derechos no esté llevando a cabo la explotación pactada de la obra. El ejercicio de esta facultad queda reservado a los casos en que la cesión ha sido otorgada en exclusiva, lo cual supone un reconocimiento implícito de una obligación general de explotar la obra (semejante a la que ya contemplaba nuestro art. 48 TRLPI en su párrafo 2º), cuya inobservancia queda sancionada por la posibilidad ofrecida a los autores de resolver el contrato, o alternativamente, poner fin a la exclusividad del mismo.

A nivel más específico, este mecanismo estaría destinado a poner fin o, al menos, limitar una serie de prácticas bastante recurrentes en los contratos de explotación. En primer lugar, la existencia de cesiones de derechos muy dilatadas en el tiempo que, a menudo, se extienden a la duración total del derecho exclusivo patrimonial. Ello explica la necesidad de contemplar algún mecanismo que evite que el autor quede a la merced de la pasividad de su cesionario cuando ha cedido sus derechos. Esta necesidad se explica también por el hecho de que, en nuestro Derecho, no existe norma alguna que restrinja la voluntad de las partes en cuanto a la determinación de la duración de la cesión (exceptuando el caso del contrato de representación teatral y ejecución musical, donde el artículo 75.1 TRLPI sí establece específicamente que «la duración de la cesión en exclusiva no podrá exceder de cinco años»).

Eso sí, la Directiva supedita el derecho de revocación al incumplimiento deber de explotación que corre a cargo del cesionario. Se diferencia así del llamado “termination right” americano (§203 del USC, Title 17), por cuanto este mecanismo permite al autor (excepto en los casos de obras por encargo) instar la finalización del contrato una vez transcurridos 35 años desde la fecha en que se produjo la cesión, y dentro de los cinco años siguientes, independientemente de que haya habido incumplimiento contractual o no por parte del cesionario, y del carácter exclusivo o no de la cesión. 

En segundo lugar, el derecho de revocación actuaría también contra la práctica de las cesiones “en globo”, esto es, aquellas cesiones muy amplias (“globales”) en las que se transmiten muchos más derechos o modalidades de explotación que las que el cesionario realmente necesita para el desempeño normal de su actividad. En este sentido, la Directiva admite la revocación tanto total como parcial («el autor o el artista intérprete o ejecutante pueda revocar en todo o en parte esa licencia o cesión de derechos»). Ello parece indicar que esa obligación de explotación se aplicaría individualmente a cada una de las modalidades de explotación cedidas, de manera que aquellas que no se ejerciten puedan ser recuperadas por el autor (en esto consistiría esa revocación parcial (3)).

Es más, el no vincular el deber de explotación a cada una de las modalidades de explotación cedidas, podría desvirtuar el mecanismo hasta el punto de permitir al cesionario enervar el incumplimiento, probando haber acometido una sola de las modalidades que el autor le ha cedido. A la vista de la jurisprudencia española, sería difícil que el autor obtuviera la resolución del contrato si la explotación, pese a no referirse a todas las modalidades de explotación y extensión territorial obtenidas en la cesión, se ha llevado a cabo por el cesionario aunque sea de una manera muy modesta (así, la SAP Madrid de 19 de octubre de 2018) (4). La admisión, por tanto, de una revocación parcial se traduciría en una invitación a los cesionarios a demostrar una mayor prudencia en la redacción de las cláusulas que determinan el alcance de la cesión consentida, y a calibrar éstas últimas en función de las proyecciones reales de explotación (5). 

En cuanto al procedimiento a seguir para la revocación del contrato, la Directiva establece, en primer lugar, que la revocación sólo podrá intervenir una vez transcurrido un “plazo razonable” desde la conclusión del contrato de licencia o de cesión, y ello con el fin de evitar que tal revocación intervenga de forma prematura u oportunista (art. 22.3). La transposición española ha fijado este plazo en cinco años desde la cesión, siempre que no exista pacto expreso acordado al efecto, convenio colectivo o acuerdo sectorial en el que se regule el ejercicio de este derecho (art. 48 bis 3).

Será, en todo caso, necesario enviar un requerimiento previo al cesionario, en el cual se fijará un plazo adecuado para la explotación de los derechos objeto de licencia o cesión (el legislador español ha dispuesto que ese plazo máximo para que el cesionario retome la explotación no podrá ser inferior a un año). Por último, en caso de que el cesionario no retome la explotación en el plazo conferido, el autor o el intérprete podrá optar por: 1) Revocar el contrato de cesión; o 2) Reconvertir la cesión en exclusiva en una simple. La implementación de esta última facultad queda, no obstante, a la discreción de los legisladores nacionales.

La Directiva, por otra parte, deja un amplio margen al legislador nacional para introducir disposiciones específicas, entre ellas la exclusión del mecanismo de revocación si las obras o prestaciones suelen incluir contribuciones de varios autores o artistas. En uso de esta facultad, el legislador español ha excluido del mecanismo las obras colectivas, las obras en colaboración y los programas de ordenador (art. 48 bis 2 TRLPI).

Por último, el derecho de revocación es, en principio, imperativo. Así, el art. 22.5 sólo contempla su renuncia «en el único caso de que el Estado miembro cuya legislación sea aplicable hubiera dispuesto que la misma se base en un convenio de negociación colectiva».

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(1) R. SÁNCHEZ ARISTI y N. OYARZÁBAL, “Decadencia y caída del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual: la transposición de la Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado único digital por el Real Decreto-Ley 24/2021, de 2 de noviembre”, Pe. i. revista de propiedad intelectual, nº 69 (septiembre-diciembre de 2021), pp. 13-188, en p. 166.

(2) Considerando 79 de la Directiva 2019/790 

(3) Nuestro Derecho ya contemplaba un supuesto particular de revocación parcial en el art. 62.3, párrafo 2º TRPLI con respecto a la edición en forma de libro («Si transcurridos cinco años desde que el autor entregue la obra, el editor no la hubiese publicado en todas las lenguas previstas en el contrato, el autor podrá resolverlo respecto de las lenguas en las que no se haya publicado»).

(4) C. SÁIZ GARCÍA, « El principio de remuneración adecuada y proporcionada en la Directiva... », en C. SÁIZ GARCÍA y R. EVANGELIO LLORCA, Propiedad Intelectual y Mercado Único Digital Europeo, Tirant Lo Blanch, 2019, pp. 368-417, en p. 410.

(5) J. LAPOUSTERLE, « La révocation des contrats d’auteurs et d’artistes-interprètes », Propr. intell. julio 2021, nº 80, pp. 36-44 en pp. 39.