SERIE SOBRE LA TRASPOSICIÓN DEL DERECHO CONEXO DE LOS EDITORES DE PRENSA: #1 FRANCIA.

La importancia que en Francia se daba (y se da) al derecho conexo de los editores de prensa se tradujo en la Proposición de Ley nº 705 de 5 de septiembre de 2018, presentada en el Senado antes de que se votase la norma comunitaria en el Parlamento Europeo. Finalmente, pasados apenas unos pocos meses tras la aprobación de la versión final de la DDAMUD, en abril de 2019, Francia traspuso a su Derecho interno el art. 15 mediante una norma ad hoc. Así pues, la Ley n.º 2019-775, de 24 de julio, dirigida a crear un derecho conexo en beneficio de las agencias de prensa y editores de prensa (en adelante, Ley 2019-775) modificó el Código de Propiedad Intelectual (en adelante, CPI) añadiendo un capítulo VIII al Libro II dedicado a los derechos conexos (arts. L. 218-1 a L. 218-5).

Primeramente, debe examinarse cómo se ha delimitado el campo de aplicación de este derecho tanto en lo referido al objeto de protección como a sus titulares. En cuanto al objeto protegido, «la publicación de prensa», el legislador francés ha decidido no alterar apenas la definición del art. 2.4 DDAMUD. De hecho, el art. L. 218-1 I CPI es casi un calco palabra por palabra de la norma europea. Cabe poner de relieve que la norma francesa —tomando como base el considerando 56 DDAMUD— aclara que el objeto del derecho también puede incluir otras obras como fotografías o videogramas. No obstante, la naturaleza de las obras que pueden estar protegidas o si es necesario que exista siempre una dependencia de una obra literaria son temas que siguen sin quedar claros, debido a que el legislador francés pone estas obras complementarias como mero ejemplo (usando el adverbio notamment, particularmente/especialmente). Adicionalmente, no se especifica que los blogs y otros sitios web no entren dentro del campo de aplicación del derecho conexo. Ahora bien, tampoco era realmente necesario, puesto que tal exclusión es una consecuencia lógica de la propia definición de «publicación de prensa» y de la delimitación de los titulares del derecho.

Asimismo, es especialmente llamativa la definición del objeto que ofrecía la mencionada Proposición de Ley de 2018. La delimitación de lo que constituyen «producciones» —según este texto— se hacía en el art. L. 218-1 pár. tercero CPI y se configuró en dependencia del concepto de agencias de prensa. De esta manera, las producciones serían elementos de información recolectados, procesados y puestos en forma por las agencias de prensa que tienen que darles un tratamiento periodístico bajo su responsabilidad. Dicho de otro modo, el objeto de derecho serían las creaciones periodísticas, independientemente de su naturaleza, para las que se presupone que la agencia de prensa ha llevado a cabo una labor consistente en transformar la información desnuda en una pieza informativa tratada. Por otro lado, en el capítulo dedicado a los editores de prensa no se contiene una definición de «producciones», algo llamativo, aunque quizá se puede explicar por el hecho de que la labor natural de las editoriales es precisamente dar forma a la información produciendo creaciones periodísticas.

El mismo art. L. 218-1 CPI ilustra acerca de quiénes son los titulares del derecho conexo: las agencias de prensa (II) y los editores (III) que estén establecidos en el territorio de un Estado miembro (IV). La inclusión en el campo de aplicación personal de las agencias de prensa deriva tanto de la Proposición de Ley de 2018, como de la propia DDAMUD, cuyo considerando 55 aclara que la definición de editores de prensa puede incluir a las agencias en tanto en cuanto estas publiquen publicaciones de prensa. Por su lado, el CPI define lo que es una agencia de prensa por remisión a las normas sectoriales, si bien el resultado es un tanto tautológico. Según el CPI, son agencias las empresas que encajen en el artículo 1 de la Ordenanza nº 45-2646, de 2 de noviembre de 1945, por la que se regulan las agencias de prensa, y, además, cuya actividad principal sea la recogida, el tratamiento y la edición, bajo su propia responsabilidad, de contenidos periodísticos (como se ve, muy similarmente a lo dispuesto en la Proposición de Ley). Por su lado, esta ordenanza dispone básicamente lo mismo. Sin embargo, el art. 1 pár. 2 de la Ordenanza nº 45-2646 establece que las agencias de prensa deben estar inscritas en una lista elaborada por ciertos ministerios. Por consiguiente, y debido a la redacción del art. L. 218-1 II CPI y su remisión al art. 1 de esta norma en su totalidad, parece que solo las agencias inscritas pueden ser titulares del derecho conexo. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que la Proposición de Ley de 2018 establecía expresamente que las agencias de prensa a efectos del derecho conexo eran solamente aquellas inscritas.

En cuanto a las editoriales de prensa, el art. L. 218-1 III CPI resulta también repetitivo al decir lo mismo que la norma sectorial a la que se refiere. En efecto, esta disposición se remite a la Ley nº 86-897, de 1 de agosto de 1986, de reforma del régimen jurídico de la prensa. El art. 2 de esta última establece que una empresa editorial es cualquier persona física o jurídica o grupo de personas que publique, como propietario o gestor-arrendatario, una publicación de prensa o un servicio de prensa en línea. El CPI apenas varía esta redacción. 

En definitiva, el legislador francés hace una trasposición en lo referido la delimitación de los titulares acorde con sus propias normas sobre el sector de la prensa, si bien incurre en repeticiones innecesarias. Lo que quiere dejar claro la Ley 2019-775 es que los titulares deben llevar a cabo un tratamiento de la información bajo su iniciativa y responsabilidad y, adicionalmente, deben poner el resultado a disposición del público ellos mismos. Así y todo, puede resultar desfavorable una definición de los titulares que dependa de que estos estén inscritos en una lista administrativa, ya que ello podría obstaculizar que nuevos actores del sector digital se vean beneficiados por el derecho conexo.

Seguidamente, el art. L. 218-2 CPI delimita las facultades otorgadas a los editores. Al contrario que la DDAMUD, la Ley 2019-775 establece que los editores deben autorizar toda reproducción o comunicación al público de sus publicaciones de prensa. Debe recordarse que, aparte del derecho de reproducción, la DDAMUD otorga a los editores el derecho de puesta a disposición interactiva, una modalidad dentro del derecho de comunicación al público. Tal diferencia se debe a la intención del legislador francés de alinear el derecho de los editores con el resto de derechos conexos, por lo que elige una redacción muy similar a la de los arts. L. 213-1, L. 215-1 y L. 216-1 CPI. No obstante lo anterior, la diferencia entre las facultades contempladas en el CPI y en la DDAMUD no tiene consecuencias de gran calado. Debido a que el propio art. L. 218-2 CPI establece que los editores solo pueden ejercer estos derechos por las explotaciones digitales de sus publicaciones de prensa, en la práctica solo podrán hacer uso del derecho de puesta a disposición interactiva.

Una de las cosas que más llama la atención de la trasposición francesa es el cambio que opera respecto de los sujetos que tendrán que solicitar la autorización de los editores. En este sentido, debe recordarse que la DDAMUD habla de «prestadores de servicios de la sociedad de la información» definidos como todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios. Sin embargo, la Ley 2019-775 habla de «servicios de comunicación al público en línea». Estos son definidos en el art. 1 de la Ley nº 2004-575, de 21 de junio, para la confianza en la economía digital como toda transmisión, a petición individual, de datos digitales que no tengan carácter de correspondencia privada, mediante un proceso de comunicación electrónica que permita un intercambio recíproco de información entre el emisor y el receptor. ¿Cuál es la diferencia? Se trata de la exigencia (o no) de ánimo lucrativo. Algunos autores argumentan que los prestadores de servicios de la sociedad de la información deben obtener ciertos beneficios económicos, sean directos o indirectos². Por otro lado, el uso del adverbio «normalmente» en su definición puede dar a entender que el requisito de actuación a título lucrativo no tiene por qué tener el carácter de sine qua non. En caso de optarse por la segunda interpretación, las diferencias entre la DDAMUD y el CPI no serían relevantes.

Aparte, cabe resaltar la gran diferencia operada respecto de la Proposición de Ley de 2018 que identificaba a los deudores del derecho conexo en los arts. L. 218-2 y L. 219-2 como «servicio automatizado de referenciación de imágenes». Estos se definen como: cualquier servicio de comunicación pública en línea en el que las producciones de las agencias y editores de prensa, recogidas de forma automatizada de los servicios de comunicación pública en línea, se reproducen y se ponen a disposición del público con fines de indexación y referenciación. Este cambio es loable, puesto que se escoge finalmente una opción más abierta capaz de incluir cualquier servicio en el entorno digital. 

La trasposición de los límites aplicables al derecho conexo de los editores de prensa se lleva a cabo fuera del capítulo expresamente dedicado a él en el CPI. Por razones de lógica sistemática y uniformidad con el resto de derechos conexos, los límites se regulan en el Capítulo I del Libro II dedicado a las generalidades en materia de derechos conexos. La aplicación mutatis mutandis de los límites a los derechos de autor se realiza modificando el art. L. 211-3 CPI y, por otro lado, los límites específicos del derecho conexo de los editores de prensa se incluyen añadiendo un art. L. 211-3-1 CPI. Ahí se precisa que los editores y agencias de prensa no pueden prohibir los actos de hiperenlace ni la utilización de palabras aisladas o de extractos cortos de una publicación de prensa. Respecto a este último límite, el legislador francés realiza una precisión necesaria, aunque quizá insuficiente. El legislador francés parte del considerando 58 DDAMUD y establece que tal límite afecta a la eficacia del derecho cuando ampara la utilización de un extracto cuya lectura sustituye a la del artículo entero. Así, se opta por un criterio interpretativo que puede denominarse «de sustitución» con el fin de que el lector acuda a la fuente (la web del editor o la agencia de prensa).

Con todo, se decidió hacer la trasposición en Francia eliminando la excepción a favor del uso privado o no comercial de las publicaciones de prensa por parte de usuarios individuales. ¿Significa que a la luz del Derecho francés tales usos están sujetos a la autorización de los titulares? Esta posibilidad no parece ser factible debido a la obligación de concordancia y respeto que el Derecho nacional debe tener respecto del europeo. Se puede argumentar que los usos individuales no comerciales se pueden salvar por la vía del límite de copia privada, que se aplicaría mutatis mutandis. ¿Habría grandes consecuencias por esta diferencia entre la DDAMUD y la norma francesa? Es probable en la medida que el límite de copia privada lleva aparejado una compensación equitativa y la excepción dispuesta en la DDAMUD no. Ahora bien, debe recordarse el principio de primacía del derecho europeo, por lo que el juez nacional estaría obligado a aplicar la DDAMUD tal y como es, es decir, sin una compensación en beneficio de los editores de prensa que se pueden ver perjudicados por este límite. 

La trasposición francesa hace una precisión importante respecto de la explotación del derecho conexo. En este sentido, el art. L. 218-3 CPI especifica que el derecho conexo puede ser cedido o ser objeto de una licencia. De igual modo, se puede confiar su gestión a una entidad de gestión colectiva. Así pues, se descarta completamente la gestión colectiva obligatoria y, además, ante el silencio de la ley sobre este punto, se puede deducir que las licencias pueden ser a título gratuito. A mayor abundamiento, cabe remarcar la creación de una nueva entidad de gestión colectiva dedicada exclusivamente a gestionar el derecho conexo de los editores de prensa, Société des Droits Voisins de la Presse (DVP), nacida el 26 de octubre de 2021.

En otro orden de cosas, la Ley 2019-775 ha ignorado por completo el art. 15.2 DDAMUD acerca de la relación del derecho conexo de los editores de prensa con el resto de derechos de propiedad intelectual. Así, no se ha traspuesto la amplia cláusula de salvaguardia del art. 15.2 DDAMUD, que coloca el derecho de los editores de prensa en último lugar en la jerarquía de derechos de propiedad intelectual no pudiendo afectar ni a los derechos de los autores ni al resto de derechos conexos. En este sentido, se conserva la cláusula tradicional del art. L. 211-1 CPI, que simplemente dice que los derechos conexos no pueden vulnerar los derechos de los autores. Asimismo, tampoco se ha traspuesto el párrafo segundo de esta disposición que prohíbe a los editores oponer este derecho a los autores de obras que se incorporen a la publicación periódica a través de una licencia no exclusiva. Esta decisión crea cierta inseguridad jurídica, puesto que oscurece las relaciones entre los distintos derechos que están en juego en una publicación periódica. De cualquier modo, el juez nacional está obligado a aplicar el derecho europeo.

Por otro lado, el art. L. 211-4 CPI, dedicado a determinar la duración de los distintos derechos conexos es modificado para añadir el párrafo V. En este se especifica la duración de dos años del derecho a favor de los editores de prensa, en línea con el artículo 15.4 DDAMUD. Contrariamente, la Proposición de Ley de 2018 preveía una duración de cincuenta años.

A continuación, se exponen dos de los puntos a los que la trasposición francesa dedica más atención: la remuneración de los editores (L. 218-4 CPI) y la distribución de estas cantidades entre editores y autores (L. 218-5 CPI). Resulta positivo que se entre a regular estos extremos, puesto que la DDAMUD nada dice acerca de la remuneración y, por otro lado, es muy escueta respecto al reparto con los autores enunciando simplemente que deben recibir una cantidad adecuada.

Primeramente, el art. L. 218-4 CPI funda la remuneración de los editores sobre un principio de proporcionalidad, algo común en materia de derecho de autor y recientemente consagrado en el Derecho europeo a través del art. 18 DDAMUD. Cabe mencionar que ya en la Proposición de Ley de 2018 se preveía una disposición muy similar. La contraprestación debe ser proporcional a los ingresos que los prestadores de servicios de la sociedad de la información obtienen por la explotación de publicaciones de prensa. Se hace una importante precisión que no se encontraba en la Proposición de Ley de 2018: la remuneración se basa en los ingresos obtenidos sean estos directos o indirectos. Puesto que los agregadores y buscadores suelen ser normalmente servicios gratuitos para el usuario, no existen ingresos directos, sino que las ganancias se obtienen de manera indirecta por la publicidad. Ahora bien, no siempre será posible remunerar proporcionalmente. Para estos casos, el CPI admite que se pueda pactar una cantidad a tanto alzado. De hecho, por remisión al art. L. 131-4 CPI, se enumeran una serie de situaciones en los que se puede optar por esta vía. Una vez más, el uso del adverbio nottament indica que esta es una lista ejemplificativa y no de carácter numerus clausus.

Por otro lado, el CPI suministra una serie de criterios orientativos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de calcular la remuneración. Primeramente, habla de las inversiones realizadas por los editores tanto de naturaleza humana, material o económica para la creación de la publicación de prensa. Esto es algo lógico teniendo en cuenta que el fundamento básico de la creación del derecho conexo de los editores es la protección de su inversión³. Posteriormente, menciona que se puede tener en cuenta la importancia de la publicación para la información política o generalista y, finalmente, la importancia del uso de la publicación por parte de los prestadores de servicios.

El último párrafo del art. L. 218-4 CPI establece, para los prestadores de servicios de la sociedad de la información, una obligación de rendir cuentas a los editores acerca de la explotación de sus publicaciones de prensa. En otras palabras, los primeros deben suministrar a los segundos toda la información relevante que sea necesaria para determinar el cálculo de la remuneración. Ello va en línea con la obligación impuesta también en el art. 19 DDAMUD en materia de derechos de autor. ¿Por qué es especialmente relevante este deber de transparencia en materia del derecho conexo de los editores? Se trataría de tener en cuenta todos los datos relativos a los usos y actos de explotación realizados con el fin de que la remuneración no solo se determine con base en los clics que se hacen en una determinada publicación. Es decir, no solo se tendrían en cuenta los ingresos derivados de la publicidad, sino también cualquier tipo de valor generado⁴.

Por otro lado, el art. L. 218-5 CPI traspone el art. 15.5 DDAMUD. La determinación exacta de quiénes tienen derecho a esta participación se realiza por reenvío a la legislación laboral. Así, solo los periodistas profesionales en el sentido de los arts. L. 7111-3 a L. 7111-5 del Código de Trabajo y otros autores de obras incorporadas a publicaciones periódicas tienen derecho a ellas. Las cantidades se pactarán mediante acuerdos de empresa o acuerdos colectivos con las asociaciones profesionales o entidades de gestión. El legislador francés ha querido asegurar el pago de la participación, por lo que, para evitar que el bloqueo de las negociaciones lo impida, ha creado un mecanismo que asegure que las partes llegan a un acuerdo. Así, en caso de desacuerdo, una comisión formada por un representante público y la misma cantidad de delegados de ambas partes tratará de buscar un acuerdo. Si las negociaciones fallasen, será la comisión la que se encargue de imponer la cantidad que debe pagarse, así como las modalidades de distribución. En este ámbito también existe una obligación de transparencia que debe cumplirse al menos una vez al año (art. L. 218-5 IV CPI). El legislador francés se preocupa de que esta participación en los rendimientos del derecho conexo no se confunda con otras contraprestaciones que puedan existir entre las partes, por lo que se especifica que estas cantidades no tendrán nunca el carácter de salario.

La aplicación del nuevo derecho conexo encontró grandes dificultades desde que entró en vigor. Google, el mayor prestador de servicios de la sociedad de la información en el sector de la prensa, se negó a pagar ninguna contraprestación. De este modo, cambió su política de indexación de contenidos periodísticos para favorecer a aquellos editores que le diesen una licencia gratuita. Las principales asociaciones del sector acudieron a la Autoridad de Competencia Francesa por lo que consideraban un abuso de posición de dominio y de la dependencia económica que tienen respecto de la empresa tecnológica. No obstante, este litigio entre editores y Google es tan extenso y enjundioso que por razones de concisión merece darle un tratamiento propio fuera de esta entrada. Así, el lector tendrá que esperar a una nueva entrada en este blog que trate el conflicto de Google contra los editores franceses.

En conclusión, el legislador francés ha optado por una trasposición que va más allá de la DDAMUD, especialmente en lo referido a remuneración de los editores y reparto con los autores. Por ejemplo, la inclusión explícita de las agencias de prensa es muy positiva, aunque siempre se debe tener en cuenta que el derecho conexo las protege en tanto en cuanto publican contenido periodístico, pero no cuando lo proporcionan a las editoriales. Por otro lado, resulta coherente que se trate de adaptar el derecho conexo a la tradición jurídica de este Estado miembro. Ciertamente, hay puntos donde se usan conceptos distintos a los que se maneja en la Directiva. Sin embargo, no parece que ello vaya a tener graves consecuencias en la práctica. Ahora bien, también hay ciertas divergencias en las que se ha creado una inseguridad jurídica que puede dificultar la aplicación del derecho conexo. En cualquier caso, es necesario que el juez aplique el Derecho europeo para evitar diferencias entre Estados miembros. En otro orden de cosas, hubiera sido deseable que, al igual que se ha hecho con la participación debida a los autores, se hubiese buscado métodos para facilitar el acuerdo entre editores y prestadores de servicios. Como se ha dicho, la efectividad del derecho está en juego y en manos de grandes empresas como Google.

1 - Vid. en este sentido los informes encargados por el Conseil Supérieur de la Propriété Littéraire et Artistique, como: FRANCESCHINI, L., Rapport de la mission de réflexion sur la création d’un droit voisin pour les éditeurs de presse (julio 2016) o FRANCESCHINI, L., Rapport sur l’objet et le champ d’application du droit voisin des éditeurs de publications de presse (enero 2018).

2 - Vid. en este sentido: AZZI, T. «Le droit voisin des éditeurs de publications de presse ou l’avènement d’une propriété intellectuelle catégorielle», Dalloz IP/IT (mayo 2019), p. 301.

3 – Vid. en este sentido los considerandos 54 y 55 DDAMUD o la exposición de motivos de la Proposición de Ley de 2018.

4 – Vid.: LUCAS, A., «Driot voisin de l’éditeur de presse», Propriétés Intellectuelles, n.º 72 (julio 2019). Pp. 67 y 68.