A VUELTAS CON EL DERECHO SUI GENERIS TRAS EL BREXIT: ¿LA VUELTA DEL SKILL & LABOUR?

Los motivos del citado éxito británico e irlandés pueden ser diversos. Se puede pensar en razones fiscales o en cuestiones idiomáticas, entre otros. Qué duda cabe que las empresas suelen ubicarse en territorios en donde se pagan menos impuestos, pero tanto o más importante es la cuestión lingüística. En efecto, la mayoría de bases de datos producidas por empresas ubicadas en Reino Unido utilizan la lengua inglesa. La decisión de producir una base de datos en inglés permite llegar a un público mucho más extenso que el que tendría una base de datos producida en un idioma oficial europeo con menor número de hablantes. Puede que originariamente también fuera decisivo para la decisión sobre la ubicación de los grandes fabricantes europeos de bases de datos un motivo histórico referido a la mayor facilidad de tutela de aquellas bases de datos fabricadas en estos países. En efecto, históricamente, el criterio aplicable para la tutela de las bases de datos por el copyright no fue la originalidad, sino el skill and labour, es decir, el trabajo y la pericia invertidos en la configuración de esa base de datos, fueran o no originales los criterios de selección o de disposición de los contenidos.

De hecho, la discusión de los jueces ingleses acerca de la posibilidad de aplicar esta doctrina jurisprudencial tradicional británica para proteger por el copyright a aquellas bases de datos que no cumplieran el criterio de la originalidad -en el sentido dado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea- se mantuvo durante muchos años tras la adopción de la Directiva 96/9/CE, sobre protección jurídica de las bases de datos. Prueba de ello es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 1 de marzo de 2012, asunto C‑604/10, Football Dataco Ltd y otros contra Yahoo! UK Ltd y otros, ECLI:EU:C:2012:115. En su fallo, el Alto Tribunal Europeo concluye que el único criterio aplicable para otorgar un derecho de autor a los criterios de selección y/o de disposición de una base de datos es la originalidad. En palabras del TJUE: “El considerable trabajo y pericia exigidos por la configuración de dicha base no pueden, por sí mismos, justificar esa protección si no expresan ninguna originalidad en la selección o en la disposición de los datos que contiene. La Directiva 96/9 debe interpretarse en el sentido de que, sin perjuicio de la disposición transitoria contenida en su artículo 14, apartado 2, se opone a una normativa nacional que otorgue a bases de datos comprendidas en la definición contenida en el artículo 1, apartado 2, de la citada Directiva, la protección conferida por el derecho de autor en función de requisitos que difieran de los previstos en dicho artículo 3, apartado 1.”

No puede perderse de vista que la Directiva 96/9/CE, por un lado, armonizaba el concepto de originalidad exigido para la tutela autoral de la estructura de la base de datos y, por otro lado, creaba un derecho especial para bases de datos, el derecho sui generis, sobre la inversión sustancial. Tutela esta última que sigue siendo únicamente europea, sin que haya sido acogida por ningún tratado internacional ni por otros legisladores más allá de la UE.

La discusión solventada por el TJUE tiene su origen en la propia alegación de las entidades demandantes, Football Dataco y otros, creadores de los calendarios de los partidos de los campeonatos de fútbol inglés y escocés. Dichos demandantes se consideraban titulares de un derecho sui generis con arreglo al artículo 7 de la Directiva 96/9, de un derecho de autor de conformidad con el artículo 3 de esa Directiva, así como de un derecho de autor en virtud de la normativa británica en materia de propiedad intelectual. Tras el tirón de orejas dado por el TJUE a los tribunales británicos, queda claro que doctrinas jurisprudenciales que aboguen por la tutela por el derecho de autor a una base de datos de estructura no original o por la protección por el derecho sui generis a una base de datos cuya fabricación no hubiera supuesto una inversión sustancial en la obtención, verificación o presentación de los contenidos son contrarias al Derecho europeo.

La cuestión no sería tan discutida si el TJUE hubiese adoptado un criterio amplio de interpretación del concepto de inversión tutelada por el derecho sui generis. Sin embargo, el Alto Tribunal Europeo instauró ya en el año 2004 una doctrina interpretativa ciertamente consolidada, con la que se excluye del concepto de inversión susceptible de tutela los recursos destinados a la creación ex novo de los contenidos de una base de datos (SSTJUE (Gran Sala) 9 de noviembre de 2004, Fixtures Marketing contra Oy Veikkaus Ab, C‑46/02, ECLI:EU:C:2004:694, apartado 33; The British Horseracing Board Ltd y otros contra William Hill Organization Ltd, C‑203/02, ECLI:EU:C:2004:695, apartado 30; Fixtures Marketing contra Svenska Spel AB, C‑338/02, ECLI:EU:C:2004:696, apartado 23, y Fixtures Marketing contra OPAP, C‑444/02, ECLI:EU:C:2004:697, apartado 39). Por tanto, únicamente la inversión realizada en labores de tratamiento -obtención, verificación y presentación- de contenidos ya existentes podrán ser objeto de protección por el derecho sui generis. Esta opción interpretativa deja fuera del halo de tutela de la propiedad intelectual importantes cantidades de dinero, en muchos casos destinadas a la creación no ya de obras y prestaciones protegidas que vayan a contenerse en una base de datos -que también-, sino de meros datos e información que luego se incluyan en bases de datos. La buena acogida de esta doctrina jurisprudencial europea se basa en su capacidad para frenar el potencial del derecho sui generis para subsumir cualquier inversión más o menos elevada referida a la creación de meros datos por empresas que tengan por objeto social actividades muy distintas a la fabricación de bases de datos.

Pues bien, en el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de la Unión Europea se prevé una regla de no reconocimiento recíproco entre Reino Unido y la Unión Europea de la tutela sui generis para aquellas bases de datos creadas después de la fecha de salida (artículo 58).

Así las cosas, las bases de datos británicas creadas antes del 1 de enero de 2021 en las que se haya realizado una inversión sustancial seguirán tuteladas por el derecho sui generis en Reino Unido y en la Unión Europea por el plazo total de duración de este derecho previsto en la Directiva 96/9/CE, a saber, 15 años desde la terminación de su fabricación o 15 años desde su publicación dentro del plazo de 15 años desde la terminación de su fabricación, computándose dicho plazo desde el 1 de enero del año siguiente a la terminación o a la publicación. La misma suerte correrán las bases de datos europeas creadas antes del 1 de enero de 2021. Por tanto, los fabricantes de bases de datos creadas antes del Brexit no han visto resentida su protección. De ahí que una base de datos que hubiera sido fabricada en 2019 en España y se iniciase su comercialización en 2020 seguirá tutelada en Reino Unido -y en el resto de la Unión Europea- hasta el 31 de diciembre de 2035 y viceversa, en caso de haber sido fabricada la base de datos por una empresa inglesa.

Sin embargo, no gozarán en la Unión Europea de un derecho sui generis las bases de datos británicas creadas a partir del 1 de enero de 2021. Tampoco Reino Unido otorgará un derecho sui generis para bases de datos europeas creadas después del Brexit. En Reino Unido, el derecho sui generis sobre bases de datos creadas después de la fecha de retirada de la Unión Europea solamente se reconoce, conforme al citado artículo 58 del Acuerdo sobre la retirada, a nacionales británicos o personas con residencia habitual en Reino Unido o a empresas establecidas en el Reino Unido. Por su parte, desde el 1 de enero de 2021, los países europeos no otorgaremos el derecho sui generis a bases de datos británicas después de esta fecha.

La regla de la no reciprocidad de tutela de bases de datos creadas tras el Brexit que está presente en el Acuerdo de retirada perjudica claramente a la industria británica, como principal exportador de bases de datos a la Unión Europea. Más allá de las razones fiscales antes apuntadas, está por ver si las reglas aplicables a bases de datos post-Brexit tendrán algún tipo de influencia en la decisión sobre mantenimiento o cambio de ubicación de la sede de dichas empresas. Pero puede que esta regla de no reciprocidad acarree también algún cambio jurídico, ya sea por la vía legislativa o por la vía jurisprudencial, que permita la vuelta de la tradicional doctrina inglesa del skill & labour para permitir proteger la pericia y el esfuerzo que está detrás de muchos procesos de producción de bases de datos.

En este sentido, no puede perderse de vista la discusión presente en una de las últimas sentencias británicas más relevantes en materia de propiedad intelectual: la sentencia de 26 de marzo de 2021, de la Court of Appeal (Civil Division), en el caso Tunein Inc contra Warner Music UK Ltd. y Sony Music Entertainment UK Ltd ([2021] EWCA Civ 441, [2021] E.C.D.R. 14). Este pronunciamiento nada tiene que ver con la tutela de las bases de datos, pues versa sobre un caso de comunicación pública de obras y prestaciones protegidas. Sin embargo, el pronunciamiento del Juez Arnold sí nos da una pista sobre la posible desviación futura de los jueces ingleses con respecto de la doctrina interpretativa europea. La entidad demandada, TuneIn, que opera una plataforma radiofónica en línea, solicita a la Court of Appeal que se aparte de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el concepto de comunicación pública. El juez Arnold LJ afirma que, si bien la jurisprudencia dictada por el TJUE solamente era obligatoria para Reino Unido mientras este país fue parte de la Unión Europea, la Court of Appeal no debe apartarse de ella. Argumenta que se trata de una jurisprudencia desarrollada y redefinida a lo largo del tiempo, siendo el concepto de comunicación pública de difícil interpretación y para lo que la experiencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no tiene rival. Si bien la interpretación llevada a cabo por el Alto tribunal europeo no está exenta de crítica, de ello no puede inferirse sin más que existan mejores soluciones a aplicar por los tribunales ingleses. De acuerdo con el juez Arnold, la posibilidad de apartarse de la jurisprudencia europea existe, pero ha de ejercitarse con cautela. La misma cautela que debe tener el Tribunal Supremo inglés con carácter general cuando decide apartarse de su doctrina interpretativa previa. No ha existido en materia de comunicación pública una modificación de la normativa inglesa, ni tampoco de los tratados internacionales, de forma que, en opinión del juez Arnold, apartarse de la jurisprudencia europea para adoptar una interpretación nacional propia sería un error porque crearía un importante grado de incertidumbre jurídica.

Si trasladamos esta reflexión al campo de las bases de datos podemos destacar que la tutela sui generis ha sido, desde su creación, una forma de protección 100% europea, que no se ha exportado a otros países -más allá de los que conforman el Espacio Económico Europeo- y cuya interpretación ha sido utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para corregir o armonizar posibles interpretaciones inglesas displicentes. Nótese que un importante número de cuestiones prejudiciales referidas al derecho sui generis han sido planteadas por jueces británicos, que albergaban importantes dudas interpretativas.

De ahí que no sea tan descabellada una reforma normativa que derogue la transposición inglesa de los artículos de la Directiva 96/9/CE referidas al derecho sui generis (sección 12 y siguientes Copyright and Rights in Databases Regulations 1997) o, por lo menos, un viraje jurisprudencial -acompañado o no de futura modificación normativa- que pueda hacer realidad el alegato de Football Dataco en el primer litigio comentado en esta entrada. A saber, que una base de datos que no cumpla con el criterio europeo de la originalidad para quedar tutelada por el derecho de autor sí pueda acceder a esta forma de tutela por la aplicación de la tradicional doctrina del skill & labour. La discusión no es meramente teórica, sino que acarrea una importante consecuencia práctica para la industria británica de bases de datos: de acogerse esta vía, la base de datos no quedaría protegida por el plazo de 15 años del derecho sui generis, sino por el período de tutela del derecho de autor, lo que equivaldrá, en el supuesto más frecuente, de bases de datos que son obras colectivas, a un total de 70 años desde la divulgación.

Si a ello se suma el dato de la frecuencia con la que los fabricantes de bases de datos llevan a cabo nuevas inversiones y la posibilidad de que ello dé pie al surgimiento de nuevos derechos con sus correspondientes plazos autónomos de protección, no parece acertado concluir que el Acuerdo de retirada de la Unión Europea únicamente traiga consigo consecuencias negativas para la industria británica de las bases de datos. A pesar de lo que pudiera pensarse tras una primera lectura del citado Acuerdo, la toma en consideración de todos estos factores puede ayudarnos a entender la postura británica y la necesidad de replantearse la posible vuelta al tradicional criterio jurisprudencial inglés.