PLATAFORMAS CONTRIBUTIVAS Y DERECHO DE COMUNICACIÓN PÚBLICA: CUESTIONES DE PASADO Y DE FUTURO.

El primero de los asuntos en litigio versaba sobre la presencia no autorizada, en la emblemática plataforma YouTube, de una serie de grabaciones de audio y vídeo con repertorio de un álbum musical titulado “A Winter Symphony”, tras haber sido cargadas por un usuario. En el segundo, la entidad Cyando explotaba una plataforma (Uploaded) que ofrece a los internautas un espacio de almacenamiento para la puesta en línea de archivos (servicio comúnmente denominado “sharehoster” o “cyberlocker”). Cada vez que un usuario subía un archivo, Cyando generaba automáticamente un enlace de descarga que permitía acceder directamente al archivo en cuestión, comunicándoselo únicamente ese usuario. La plataforma no ofrecía ni repertorio, ni función de búsqueda para los archivos almacenados, sin embargo, los enlaces de descarga eran intercambiados libremente en diversos blogs, foros o “colecciones de enlaces” en Internet. Fue así como Elsevier detectó que, por medio de la plataforma explotada por Cyando, podían consultarse varias de las publicaciones científicas sobre las cuales ostentaba la titularidad de los derechos.

En ambos casos, el órgano jurisdiccional remitente pide al Tribunal dilucidar si el operador de la plataforma en cuestión realiza, por sí mismo, un acto de comunicación al público de los contenidos protegidos, en el sentido del artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE; así como si su actividad puede quedar amparada en el ámbito de aplicación de la exención de responsabilidad establecida en favor de los prestadores de servicios de alojamiento de datos en el artículo 14.1 de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico.

Ciertamente, las cuestiones que en estos asuntos se debaten han sido, entre tanto, reguladas por el legislador europeo con la adopción de la Directiva (UE) 2019/790 sobre derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (en adelante, DAMUD). Su artículo 17 ha instaurado un régimen jurídico específico para este tipo de “prestadores de servicios para compartir contenidos en línea”, entendiendo por tales aquellos “cuyo fin principal o uno de cuyos fines principales es almacenar y dar al público acceso a una gran cantidad de obras u otras prestaciones protegidas cargadas por sus usuarios, que el servicio organiza y promociona con fines lucrativos” (art. 2.6) Directiva 2019/790). El mencionado artículo 17 nace con la vocación de poner un punto y final a una jurisprudencia mayoritaria, emanada de los Tribunales de los diferentes Estados miembros de la Unión Europea, que había considerado que el acto de puesta a disposición era únicamente imputable a los usuarios de dichos servicios y que, en todo caso, la actividad de la plataforma podía acogerse al régimen de limitación de responsabilidad del artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE. En virtud del mismo, el prestador de un servicio de alojamiento de datos no puede ser considerado responsable de los datos que almacena a petición de sus usuarios salvo que, tras haber tenido conocimiento o consciencia del carácter ilícito de dichos datos, se haya abstenido de actuar con prontitud para retirarlos o inhabilitar el acceso a los mismos. En la práctica, dicho conocimiento pasaba por una notificación por parte del titular de derechos, toda vez que el artículo 15 de la misma Directiva establece la prohibición de imponer un deber general de vigilancia a cargo de los prestadores de servicios de intermediación. Ello había propiciado que los servicios de tipo contributivo pudieran desarrollar su modelo económico – en gran medida alimentado por la presencia de obras y prestaciones protegidas – con una deferencia mínima (cuando no, con total ignorancia) hacia los titulares de derechos sobre las mismas, reduciendo el alcance del derecho exclusivo de explotación a un simple derecho de retirada (opt-out).

El artículo 17 de la Directiva DAMUD aclara así que tales plataformas realizan actos de comunicación al público o de puesta a disposición “cuando ofrecen al público el acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas que hayan sido cargadas por sus usuarios”. En estas circunstancias, el prestador de servicios no puede ampararse en la limitación de responsabilidad reconocida en el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE debiendo, por consiguiente, solicitar las autorizaciones pertinentes de los titulares de derechos. Ello, no obstante, para acto y seguido moderar su posición, eximiendo de responsabilidad a los prestadores de servicios que, habiendo realizado los mejores esfuerzos por recabar dicha autorización y no haberla obtenido, desplieguen todos los mecanismos a su alcance para garantizar la indisponibilidad de obras y prestaciones específicas (previa información “pertinente y necesaria” facilitada por los titulares de derechos); y, en último extremo, actúen de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, inhabilitando el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o retirándolas de sus sitios web, evitando asimismo que se vuelvan a cargar en el futuro.

En este contexto, hubiéramos podido esperar del TJUE una respuesta en línea con la postura recientemente adoptada por parte del legislador europeo, y que algunos creíamos poder inferir de un pronunciamiento anterior (1). En efecto, el Alto Tribunal europeo había estimado que la puesta a disposición y la gestión de la plataforma de intercambio en Internet “The Pirate Bay” constituía un supuesto de comunicación al público, por cuanto dicha plataforma, al indexar metadatos relativos a obras protegidas y proporcionar un motor de búsqueda, permitía sus usuarios localizar dichas obras e intercambiarlas en una red entre pares (peer-to-peer). Por el contrario, entrando a valorar, en el asunto que aquí nos ocupa, si las plataformas como YouTube o Uploaded realizan, por sí mismas, un acto de comunicación al público, el TJUE señala, de entrada, que “no es el operador, sino los usuarios, quienes, actuando de manera autónoma y bajo su propia responsabilidad, suben a la plataforma de que se trata los contenidos potencialmente ilícitos” (ap. 71), de manera que son éstos los que realizan el “acto de comunicación”. Seguidamente, admite que el operador de la plataforma desempeña un “papel ineludible” en la puesta a disposición de contenidos potencialmente ilícitos por sus usuarios, pero exige que la intervención de dicho operador tenga, además, un “carácter deliberado” pues, de lo contrario, “cualquier puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación constituiría tal acto, lo que excluye expresamente el considerando 27” de la Directiva 2001/29/CE (ap. 79). Dicho de otro modo, el intermediario debe “intervenir con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento con el fin de proporcionar al público acceso a obras protegidas”.

De ello resulta que el TJUE analiza la concurrencia de un acto de comunicación pública en base un criterio “subjetivo” como es el “conocimiento” de la infracción, siguiendo una línea interpretativa iniciada con el asunto GS Media (2). Y como viene siendo una constante en materia de interpretación del derecho de comunicación pública, el TJUE moldea el alcance de su propia jurisprudencia y el significado de algunos de los criterios por él mismo acuñados para llegar a la solución deseada para el caso concreto. Así, resulta que ese carácter deliberado, que el TJUE había apreciado en la intervención de los administradores de la plataforma de intercambio de archivos The Pirate Bay, no derivaba de la mera indexación de los datos relativos a las obras protegidas o del hecho de proporcionar un motor de búsqueda – intervenciones similares a las que efectúa YouTube (3) – sino del hecho de haber “manifestado expresamente, en los blogs y foros disponibles en dicha plataforma, su objetivo de poner otras protegidas a disposición de los usuarios” y haber “incitado a éstos a realizar copias de dichas obras” (ap. 82). Por otra parte, del asunto GS Media resultaba que este conocimiento se presumía cuando la persona que coloca un enlace hacia a un contenido puesto en línea sin autorización, actúa con una finalidad lucrativa. Presunción de conocimiento que, sin embargo, el TJUE ahora descarta argumentando que hecho de que el operador de la plataforma tenga ánimo de lucro “no permite ni declarar el carácter deliberado de su intervención […] ni presumir tal carácter” (ap. 86).

Con todo, en medio de esta confusión, el TJUE proporciona algunos elementos pertinentes para determinar en qué casos el operador interviene con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento. Ello ocurre, indudablemente, si el operador participa en la selección de contenidos comunicados, pero también si tras haber sido advertido por el titular de derechos de que por medio de su plataforma se está comunicando un contenido protegido, se abstiene de adoptar con prontitud las medidas necesarias para inhabilitar el acceso.

Por otra parte, el TJUE es consciente de que, más allá del conocimiento de un contenido infractor concreto, es difícil sostener, a estas alturas, que plataformas como YouTube ignoran que buena parte de los contenidos que difunden, han sido puestos ilegalmente a disposición por parte de los usuarios. Tal conocimiento general o abstracto no basta en sí mismo para considerar el carácter deliberado de su intervención. Cuestión distinta es que el prestador de servicios se abstenga de aplicar las “medidas técnicas apropiadas que cabe esperar de un operador normalmente diligente en su situación con el fin de combatir de manera creíble y eficaz las violaciones de los derechos de autor en esa plataforma” (ap. 84). El TJUE viene así a dotar de legitimidad de las medidas que tienden a controlar, con carácter preventivo, la puesta a disposición de un contenido sin autorización (dispositivos de filtrado), y que los detractores del artículo 17 de la Directiva DAMUD califican como “máquinas de censura” (“censorship machines”). Recordemos, en este sentido, que la República de Polonia ha presentado un recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, solicitando, a título principal, la anulación del artículo 17.4, letras b) y c) de la citada Directiva, por cuanto las obligaciones que resultan de los mismos suponen que los prestadores de servicios deben llevar a cabo una comprobación automática previa de los contenidos compartidos por los usuarios, hecho que supondría un menoscabo hacia la propia esencia del derecho a la libertad de expresión y a la información.

Por último, el TJUE considera que son asimismo elementos pertinentes para determinar el carácter deliberado del operador que éste proporcione en su plataforma herramientas específicamente destinadas al intercambio ilícito de tales contenidos o promueva, a sabiendas, dicho intercambio, de lo que puede ser prueba el hecho de “haber adoptado un modelo de negocio que incite a los usuarios de su plataforma comunicar en ella ilícitamente al público contenidos protegidos” (ap. 84). Con ello, el Tribunal de Justicia sugiere que, en todo caso, ha de existir una barrera infranqueable que impida la proliferación de servicios cuyo uso preponderante consista en la puesta a disposición, de manera ilícita, de contenidos protegidos. Para ello, el TJUE pide examinar si la plataforma se articula en torno a un modelo económico que “pretenda incitar a sus usuarios a intercambiar tales contenidos” por medio de ella (ap. 101). Es decir, para el Tribunal de Justicia, una cosa es que una plataforma en línea pueda facilitar intercambios ilícitos (hacia lo cual se muestra ampliamente indulgente), y otra distinta es que fomente tales intercambios, y ello se desprenda claramente de su modelo de negocio.

Con todo, la frontera entre una y otra situación no parece simple de trazar, y en el futuro habrá que ver de qué manera esa “incitación” a la comunicación de contenidos ilícitos es apreciada por los Tribunales atendiendo al modelo de negocio en cuestión (aspecto sobre el cual el TJUE no se pronuncia en el presente caso, dejándolo en manos del órgano jurisdiccional remitente). En relación con servicios como YouTube el debate pierde importancia, por cuanto su actividad entra, por definición, en el ámbito de aplicación del artículo 17 de la Directiva DAMUD, quedando sometidos a las nuevas obligaciones que resultan del mismo. No ocurre así con plataformas que, a la manera de Uploaded, tratan de presentarse formalmente como servicios en la nube que permiten que los usuarios carguen contenido “para su propio uso”, circunstancia que los excluye de las obligaciones del mencionado artículo 17 (4). En tales casos, habrá que prestar especial atención al modelo de negocio y examinar si puede inferirse del mismo esta “incitación” al intercambio a la que alude el TJUE. En el caso concreto de Uploaded, opino que dicha incitación es evidente por cuanto la plataforma incluye un programa de “colaboración” en cuyo marco paga a algunos usuarios que cargan archivos en línea una remuneración, en función del número de descargas de los ficheros en cuestión; y añadiría, que lo mismo ocurriría si, por ejemplo, el servicio premiase a los usuarios que más contenido proporcionan con otro tipo de ventajas, tales como disponer de una mayor velocidad de descarga. Mecanismos de esta índole no pueden tener otro objetivo que el de fomentar que los usuarios suban archivos que incrementen el tráfico de visitas de la plataforma. El éxito está garantizado si ésta se nutre de un amplio abanico de obras y prestaciones protegidas por un derecho de propiedad intelectual sin autorización.

Por otra parte, y dejando a un lado el derecho de comunicación pública, el TJUE se pronuncia asimismo acerca de si la actividad de las plataformas como YouTube o Uploaded puede quedar incluida en el ámbito de aplicación del artículo 14.1 de la Directiva 2000/31/CE. En este sentido, y haciendo alusión a su jurisprudencia anterior (5), el TJUE recuerda que, para que dicho régimen sea aplicable, es necesario que el operador de la plataforma se comporte como un “prestador intermediario”. Ello supone que su intervención ha de tener una naturaleza meramente técnica, automática y pasiva, lo cual se traduce en una ausencia de conocimiento o de control de la información transmitida o almacenada. Acto y seguido, el Tribunal de Justicia se muestra extremadamente restrictivo a la hora de apreciar en qué casos puede llegarse a la conclusión de que la plataforma desempeña un “papel activo”, lo cual la situaría fuera del régimen del art. 14.1 de la Directiva 2000/31/CE. No basta, en este sentido, que la plataforma aplique medidas para detectar los contenidos infractores, o que proceda a una indexación automatizada de los contenidos. Tampoco basta un conocimiento en abstracto de la puesta a disposición ilícita de contenidos, pues dicho conocimiento ha de referirse a actividades e informaciones ilícitas concretas. Por el contrario, sí es suficiente que el prestador de servicios haya tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido deducir ese carácter ilícito y proceder a su pronta retirada o a la inhabilitación del acceso. Para el TJUE, encajan en este supuesto, en particular, tanto la hipótesis de que el prestador descubra la existencia de una actividad o información ilícitas como consecuencia de una investigación realizada por su propia iniciativa, como la hipótesis de que aquélla le sea notificada. Ello, no obstante, exigiendo que tal notificación contenga “suficientes datos para permitir al operador de esa plataforma asegurarse, sin un examen jurídico en profundidad, del carácter ilícito de esa comunicación y de la compatibilidad de una eventual retirada de ese contenido con la libertad de expresión” (ap. 116). De este cúmulo de exigencias resulta que, en la práctica, será difícil dilucidar en qué supuestos una plataforma no efectúa un acto de comunicación al público y, en cambio, sí puede ser responsable de los contenidos puestos a disposición por sus usuarios, máxime cuando ambas nociones – el acto de comunicación al público y la responsabilidad del intermediario – parecen fundirse en un mismo concepto. 

En definitiva y, a modo de conclusión, me parece importante subrayar una consecuencia fundamental que se deriva del presente pronunciamiento del TJUE, y es que la postura mantenida por el Alto Tribunal Europeo, convierte de facto el dispositivo instaurado por artículo 17 de la Directiva DAMUD en una solución “de ruptura” y no “de continuidad” con el Derecho anterior (6). Desde ahora podemos considerar, de manera un tanto paradójica, que una plataforma no efectúa un acto de comunicación al público con arreglo al artículo 3 de la Directiva de 2001, pero sí con arreglo al artículo 17 de la Directiva DAMUD. Más allá de una absurda contradicción, esta circunstancia refuerza el argumento, sostenido por el legislador alemán y respaldado por la Comisión Europea (7), según el cual el artículo 17 de la Directiva DAMUD es lex specialis con respecto a la Directiva de 2001. Ello daría pie a que su transposición en los derechos internos, se acompañe de nuevos límites o excepciones al derecho exclusivo, fuera de la lista cerrada establecida en el artículo 5 de la Directiva de 2001, siguiendo el ejemplo de Alemania. Un efecto criticable, en mi opinión, tanto por la reducción que ello puede suponer en el ámbito de aplicación del derecho exclusivo, como por el riesgo de que el objetivo de armonización pretendido por la Directiva DAMUD se vea comprometido ante la existencia de posturas divergentes en el seno de los Estados Miembros.

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(1) STJUE (Sala 2ª) de 14 de junio de 2017, C-610/15, Stichting Brein/Ziggo BV (The Pirate Bay).

(2) STJUE (Sala 2ª) de 8 de septiembre de 2016, C-160/15, GS Media/Sanoma Media Netherlands BV.

(3) El TJUE dice, más adelante, en el apartado 95 que, si bien es cierto que YouTube efectúa en su plataforma un tratamiento de los resultados de búsqueda en forma de listas de clasificación y de rúbricas de contenidos y, asimismo, presenta a los usuarios registrados una sinopsis de vídeos recomendados, estas actividades no tienen por objeto facilitar el intercambio ilícito ni promover tal intercambio.

(4) Así, el artículo 2.6) de la Directiva DAMUD establece que “los prestadores de servicios como […] los prestadores de servicios entre empresas y en la nube, que permiten que los usuarios carguen contenido para su propio uso, no son prestadores de servicios para compartir contenidos en línea a los efectos de la presente Directiva”.

(5) STJUE (Gran Sala) de 12 de julio de 2011, C-324/09, L’Oréal/eBay; STJUE (Gran Sala) de 23 de marzo de 2010, C-236/08 a C-238/08, Google France SARL y Google Inc.

(6) Contrariamente a lo que sostiene la Directiva DAMUD en su Considerando nº 64, al presentar como una “aclaración” la afirmación según la cual “los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea realizan un acto de comunicación al público o de puesta a la disposición del público cuando dan acceso a obras protegidas por derechos de autor u otras prestaciones protegidas cargados por sus usuarios”.

(7) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, Orientaciones sobre el artículo 17 de la Directiva 2019/790 sobre los derechos de autor en el mercado único digital, COM (2021) 288 final.