GEOBLOQUEO Y LOS CONTENIDOS DIGITALES PROTEGIDOS POR DERECHOS DE AUTOR.

Antes de entrar en materia, es esencial definir un término técnico y poco extendido (aunque en la práctica se dé habitualmente) como es «geobloqueo». El geobloqueo, en sentido estricto, es bloquear o limitar el acceso de los usuarios a ciertas interfaces online utilizando medidas de geolocalización, entendida como la posibilidad de obtener la ubicación geográfica real de un usuario, mediante un teléfono móvil o un ordenador conectado a Internet. También supone una técnica de geobloqueo redirigir a los clientes sin su consentimiento a una versión de dicha interfaz distinta a la que querían acceder. Esto último es común en empresas con webs diferentes para cada país: se redirige a los usuarios que intentan acceder a una web de un país que no se corresponde con el de su dirección IP a su web nacional. Por ejemplo, si se intenta acceder a la web estadounidense de Netflix se traslada al usuario a la versión española sin previo aviso. Otra situación de geobloqueo es el conocido mensaje «este contenido no está disponible en tu país» que a menudo muestra YouTube.

Es posible que cuando escuchamos hablar de geobloqueo nos venga a la mente el concepto de portabilidad, pero son polos opuestos en cuanto a su finalidad. El Reglamento 2017/1128 relativo a la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos online en el mercado interior, aplicable desde el 20 de marzo de 2018, ex art. 3, obliga al prestador de un servicio de contenidos online de pago a hacer posible que un abonado que se encuentre temporalmente en un Estado miembro acceda al servicio de contenidos y lo pueda utilizar del mismo modo que en su Estado miembro de residencia, sin poder aplicar costes adicionales al abonado por ello. En particular, ha de proporcionar acceso a los mismos contenidos, en el mismo tipo y número de dispositivos, para el mismo número de usuarios y con la misma gama de funcionalidades. En cambio, el RGB prohíbe la discriminación injustificada de los clientes que adquieren productos o servicios desde su Estado miembro de residencia en webs localizadas en otro Estado miembro. Busca que no se pueda denegar el acceso a una tienda online a un consumidor basándose en su nacionalidad, lugar de residencia, lugar de establecimiento o los medios de pago que pretenda utilizar dicho consumidor.

En resumen, mientras que el Reglamento de portabilidad permite al consumidor llevarse consigo los servicios contratados en su país cuando se va de vacaciones a otro Estado miembro, el Reglamento de geobloqueo le permite acceder a los bienes y servicios ofertados para otros Estados miembros desde el suyo.

Pero la gran diferencia en la práctica es que el RGB excluye expresamente los servicios audiovisuales protegidos por derechos de autor y derechos afines, mientras que el Reglamento de portabilidad se centra en ellos. La posibilidad de introducirlos en el RGB fue muy criticada por compañías y grupos de interés en las industrias creativas, ya que podría quebrar el actual sistema de licencias territoriales para los servicios de contenido digital. Pero, conocedora de la importancia de la limitación del ámbito objetivo del RGB, la Comisión se comprometió a realizar una revisión a más tardar el 23 de marzo de 2020. En concreto, se debía evaluar la conveniencia de aplicar este Reglamento también a los servicios prestados por vía electrónica cuya característica principal fuera proporcionar acceso a obras protegidas por derechos de autor y afines que no tuvieran soporte material (descarga y streaming) y permitir su utilización, incluida la venta, a condición de que el comerciante tuviera los derechos necesarios para los territorios de que se trate.

Esta revisión se vio pospuesta hasta el 30 de noviembre de 2020 debido —según la Comisión — a la pandemia de la COVID-19 y se ha plasmado en el Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la primera revisión a corto plazo del Reglamento relativo al bloqueo geográfico, COM/2020/766 final (en adelante, la Revisión)**.

La Comisión ha planteado la Revisión en tres secciones: la aplicación del RGB por los Estados miembros, la (posible) ampliación del ámbito de aplicación del reglamento y las acciones de seguimiento de la Comisión. La sección principal, y la que aquí interesa, es la relativa a la ampliación del ámbito de aplicación del RGB, en la que la Comisión analiza la exclusión de servicios prestados por vía electrónica que permiten acceder a contenido protegido por derechos de autor o afines.

El RGB en su artículo 4 instaura una obligación de acceso por la que se prohíbe a los comerciantes aplicar condiciones generales de acceso diferentes a sus productos o servicios por motivos relacionados con la ubicación del consumidor. En la actualidad, el RGB limita la aplicación material de esta obligación a tres tipos de contratos:

1. La compraventa de bienes materiales. Esto es, por ejemplo, comprar ropa en una web italiana. Hay que destacar que el RGB no obliga al vendedor a enviar su mercancía a países a los que no dirija su actividad, sino que el consumidor tendrá que ir al local del comerciante u organizar por su cuenta el envío. Esto claramente rinde la obligación inútil en la práctica.
2. La contratación de servicios prestados físicamente en un Estado miembro. Sería el caso de reservar una habitación de hotel o entradas para un espectáculo, entre otros casos.
3. La contratación de servicios que se prestan por vía electrónica cuya característica principal no sea proporcionar acceso a obras o prestaciones protegidas por derechos de autor o afines, respectivamente. Esto deja un repertorio escaso, en el que se podría incluir servicios de hosting o almacenaje en la nube. Cabe pensar que también afectaría a bases de datos si su contenido no está formado por obras ni prestaciones sino por meros datos (como, por ejemplo, estadísticas o sentencias) y si la base de datos no es una obra en sí misma ni está protegida por el derecho sui generis de la Directiva 96/9/CE de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos.

Según la Revisión, los servicios audiovisuales están totalmente excluidos del ámbito de aplicación del RGB. En cambio, establece que los servicios de contenidos no audiovisuales cuya principal característica sea proporcionar acceso a obras protegidas por derechos de autor (como libros electrónicos, música online, programas de ordenador y videojuegos) sí están sujetos al Reglamento, excepto a su artículo 4, relativo al acceso a productos y servicios. Esto tiene difícil interpretación, pues si lo único que no se les aplica es la obligación acceso a productos y servicios, cabe entender que sí están sujetos a la obligación del artículo 3, sobre acceso a interfaces en línea; por lo que, por ejemplo, una web alemana de venta de videojuegos digitales tendría que dar acceso a todos los usuarios comunitarios, pero no tendría obligación de permitirles comprar en ella. De igual manera, un cualquier usuario europeo debería poder acceder a la versión rumana de Amazon pero no necesariamente podrá adquirir los libros electrónicos ofertados.

En el informe se deja claro que el RGB establece que la evaluación de cualquier ampliación del ámbito de aplicación debe exigir que el comerciante que facilite esas obras más allá de sus fronteras tenga «los derechos necesarios para los territorios de que se trate». Esto implica que los consumidores pueden acceder a servicios de contenido en línea en otros Estados miembros solo si el proveedor de servicios es titular de los derechos para sus territorios. Dado que las prácticas del sector cultural en materia de concesión de licencias suponen, en general, que tener los «derechos necesarios» implica que los distribuidores de contenidos deben tener las autorizaciones para los diferentes países en los que se facilita el contenido, si se ampliase el alcance del RGB, la accesibilidad de los nuevos servicios audiovisuales online transfronterizos sería muy limitada. Esto se debe a que los productores seguirían limitando el alcance de los derechos protegidos e, incluso, tendrían más incentivos para hacerlo con el fin de evitar que el RGB se aplique a los distribuidores con licencia.

Sin embargo, no se aborda la cuestión de a qué se refiere con «derechos necesarios», en particular cuando un comerciante atiende solicitudes espontáneas de clientes que se encuentran en otros Estados miembros (lo que se conoce como «ventas pasivas»). Se trata de una cuestión importante, ya que los efectos reales de una ampliación del ámbito de aplicación del RGB dependerían de las prácticas de concesión de licencias y de las posibles interpretaciones de qué son «derechos necesarios».

Otra cosa sería si se permitiese acceder a estos contenidos desde países para los cuales el distribuidor no tiene licencia en el caso de ventas pasivas y siempre y cuando el distribuidor no esté dirigiendo su actividad a ese territorio. Es decir, si el catálogo completo de la versión rumana de Netflix fuese accesible para un usuario que quiera contratar esa versión desde España, por motivos lingüísticos, por ejemplo, pero Netflix Rumanía no hiciese publicidad en España. En este caso, la ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento impulsaría la demanda transfronteriza, a la que también contribuirían los consumidores que buscan nuevos contenidos o versiones lingüísticas no disponibles en su Estado miembro, no necesariamente a un menor precio.

La Comisión evalúa la posibilidad de ampliación en base a estudios analíticos y fuentes de datos en los que se analizan las expectativas/demandas de los consumidores, los posibles efectos de variedad y precio para los consumidores y las repercusiones en diferentes sectores. En cuanto a la viabilidad de ampliar el ámbito de aplicación del RGB el informe apunta a que los efectos podrían variar según el tipo de contenido, la demanda y la disponibilidad de los contenidos en toda la UE.

Por ejemplo, la Comisión alega que los efectos derivados de la ampliación del ámbito de aplicación del RGB a las suscripciones a servicios de streaming de música podrían llegar a ser desfavorables para los usuarios. En concreto argumenta que los precios de estos servicios podrían armonizarse al alza, aumentando en ciertos Estados miembros en los que actualmente son más económicos, sin conseguir una extensión significativa del catálogo disponible a nivel transeuropeo. Catálogo en el que, según el informe, ya existe un solapamiento superior al 90%.

Sobre los libros electrónicos, la Comisión argumenta que la demanda de los consumidores se caracteriza por una elevada sensibilidad respecto al idioma pero relativamente baja a los precios con respecto a los servicios extranjeros, por lo que los efectos de la eliminación del geobloqueo serían limitados. Además, algunos mercados nacionales —como España— cuentan con legislación que fija los precios de los libros, lo que podría limitar aún más esos efectos y aumentar los costes del cumplimiento.

Sí que se reconoce en la Revisión que, en el sector audiovisual, la disponibilidad de contenidos online en toda la UE es muy limitada (una media cercana al 14%). Los catálogos están fragmentados en cuanto a los títulos disponibles y, a menudo, en cuanto a los idiomas disponibles. Además, los consumidores de los países más pequeños suelen tener acceso a menos contenido. Incluso los grandes proveedores que operan en toda la UE, mayoritariamente los estadounidenses como Netflix, HBO o Amazon Prime Video, ofertan catálogos diferentes en los distintos Estados miembros.

Por último, la Revisión argumenta que la demanda de acceso transfronterizo a los videojuegos y, sobre todo, a los programas de ordenador «parece baja» y que existen diferencias mínimas entre los catálogos nacionales de videojuegos. Aun así, reconoce que la ampliación del ámbito de aplicación podría suponer una reducción de los precios y un aumento de las ventas.

En conclusión, la Revisión acierta respecto a que hay que ponderar el riesgo a que se armonicen al alza los precios de los contenidos digitales protegidos por derechos de autor. Sin embargo, aunque la Comisión reconoce otros posibles beneficios de su inclusión, a la hora de la verdad no se atreve a ampliar el ámbito de aplicación del Reglamento. La Comisión no ha llegado a una decisión respecto a tramitar una reforma del RGB y tan solo se marca como objetivo hacer un nuevo balance al respecto en 2022. Visto el resultado de esta primera revisión parece poco probable que en ese futuro balance se considere oportuno modificar el RGB salvo que se tomen en cuenta otros parámetros en el análisis.

* Calles Ballesteros, R. (2020). Implicaciones en el Derecho internacional privado del Reglamento sobre medidas contra el geobloqueo. Revista Jurídica Universidad Autónoma De Madrid, (41), 69–92. https://doi.org/10.15366/rjuam2020.41.003

** https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2020:0766:FIN:ES:PDF