"OYE, SIRI, AÑADE RECORDATORIO A LA LISTA DE TAREAS DEL LEGISLADOR: LA REGLA DE LOS TRES PASOS"

La regla de los tres pasos es una norma que se ha venido incluyendo en todos aquellos tratados internacionales, directivas europeas y legislación de los Estados miembros que regulan límites o excepciones. A nivel internacional, cabe destacar, además del CB, el artículo 13 Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, de 15 de abril de 1994 (en adelante, ADPIC), el artículo 10.1 del Tratado OMPI sobre Derecho de Autor (en adelante, TDA), de 20 de diciembre de 1996, el artículo 16.2 del Tratado OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (en adelante, TIEF), de 20 de diciembre de 1996, el artículo 13.2 del Tratado OMPI sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales (en adelante, TIEA), de 24 de junio de 2012 y el artículo 11 del Tratado OMPI para facilitar el acceso a las obras publicadas a las personas ciegas, con discapacidad visual o con otras dificultades para acceder al texto impreso (en adelante, TFADV), de 27 de junio de 2013. En el ámbito de la Unión Europea, se recoge la regla de los tres pasos en el artículo 6.3 de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo, sobre la protección jurídica de las bases de datos; el artículo 5.5 de la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información; el artículo 10.3 de la Directiva 2006/115/CE, de 12 de diciembre, sobre derechos de alquiler y préstamo; el artículo 6.3 de la Directiva 2009/24/CE, de 23 de abril, sobre la protección jurídica de los programas de ordenador; el considerando 20 de la Directiva 2012/28/UE, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas; el artículo 3.3 de la Directiva 2017/1564/UE, de 13 de septiembre, sobre ciertos usos permitidos de determinadas obras y otras prestaciones protegidas por derechos de  autor y derechos afines  en  favor  de  personas ciegas, con  discapacidad visual o  con  otras dificultades  para  acceder a  textos  impresos; y el artículo 7.2 de la Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril, sobre los derechos de autor y los derechos afines en el mercado único digital (este precepto remite al artículo 5.5 de la Directiva 2001/29/CE). A nivel nacional, nuestro artículo 40 bis LPI es el que la contiene.

Son varias las notas que caracterizan esta norma. En primer lugar, constituye una excepción a las excepciones o límites, es decir, que éstos deben ser regulados e interpretados conforme a los tres pasos de esta regla. De aquí se deriva que se trata de un mandato no sólo dirigido al juez, sino también al legislador, que debe tenerla en cuenta a la hora de prever nuevos límites en su ordenamiento nacional o de reformar los ya existentes. Así se prevé en un buen número de normas. A saber: el artículo 9.2 CB («Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión…»); el artículo 13 Acuerdo ADPIC («Los miembros circunscribirán las limitaciones o excepciones…»); el artículo 10.1 TDA («Las Partes Contratantes podrán prever, en sus legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones…»); el artículo 16.2 TIEF («Las Partes Contratantes restringirán cualquier limitación o excepción…»); y el artículo 13.2 TIEA («Las Partes Contratantes restringirán toda limitación o excepción...»). En el mismo sentido se expresa el artículo 11 TFADV, que establece que, a la hora de adoptar límites que garanticen la aplicación del Tratado, las Partes Contratantes deberán cumplir las obligaciones asumidas en base al CB, al Acuerdo ADPIC y al TDA, entre las que se incluye la regla de los tres pasos.

Otras veces, aunque la regla no esté claramente dirigida al legislador, se puede deducir del propio funcionamiento del sistema de excepciones que así es. Por ejemplo, los artículos 5.2, 5.3 y 5.4 Directiva 2001/29/CE se refieren a que «los Estados miembros podrán establecer», en clara alusión a los legisladores, toda una panoplia de límites, para lo que deberán tener en cuenta la regla de los tres pasos. Lo mismo ocurre en aquellas otras directivas en las que los límites establecidos no tienen un carácter opcional en cuanto a su transposición, sino obligatorio para los Estados miembros (así, art. 5.1 Directiva 2001/29/CE y las Directivas 2012/28/UE, 2017/1564/UE y 2019/790). Sea el límite de transposición obligatoria o voluntaria, el legislador, a la hora de incluirlo en su legislación interna deberá hacerlo teniendo en cuenta los tres pasos. La conclusión que se viene señalando también se alcanza si interpretamos que el legislador, al contemplar la regla expresamente en la normativa, lo hace para concienciar a los futuros legisladores de la impronta imperativa de esta norma. Es más, si el legislador, a pesar de prever un listado cerrado de límites, incluye también la regla es porque quiere recalcar esa impronta a futuro, pues los jueces deberán tenerla en cuenta igualmente a la hora de interpretarlos, esté o no prevista en la normativa nacional, ya que procede del CB.

Que el destinario de la regla sea el legislador tiene grandes ventajas. La más importante es la seguridad jurídica. Podríamos presumir que los límites previstos en las normas han pasado el filtro de la regla y no perjudican a los titulares de derechos de propiedad intelectual. Ahora bien, dicha presunción, quizá, sea un poco pretenciosa, pues es imposible que el legislador prevea todos y cada uno de los problemas que se pueden plantear en la práctica con los límites. De ahí que sea fundamental la labor del juez a la hora de interpretarlos y aplicarlos al caso concreto. Por tanto, el legislador deberá tenerla en cuenta a la hora de incluir nuevos límites en las leyes nacionales y a la hora de enmendar los ya existentes.

Cuatro características más de la regla son las siguientes. En primer lugar, constituye una guía sobre cómo interpretarlos. Es un criterio de interpretación al que habría que añadir otros criterios hermenéuticos como la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, el criterio gramatical, el criterio lógico, el criterio sistemático, el criterio sociológico y el criterio finalista, recogidos todos ellos en nuestro artículo 3.1 CC. En segundo lugar, la regla es una herramienta dinámica, esto es, el hecho de que un límite la supere en un momento determinado no significa que lo vaya a hacer siempre, sino que debe someterse a una constante evaluación por el legislador para modificarlo, llegado el caso. El desarrollo tecnológico o la aparición de nuevos modelos de negocio pueden poner en cuestión ciertos límites. En tercer lugar, la regla no es un instrumento para controlar el contenido de los derechos de explotación -no sirve para delimitarlo negativamente, esto es, definir lo que no es reproducción, comunicación pública o transformación-, sino el alcance de los límites. Y, en cuarto lugar, se aplica tanto a los límites que afectan a los autores como a los límites que afectan a los titulares de derechos conexos. Así se deriva del artículo 132 LPI y del propio tenor de la Directiva 2001/29/CE, que habla de límites a los derechos reconocidos en los artículos 2, 3 y 4, que el legislador otorga no sólo a los autores, sino también a los artistas intérpretes o ejecutantes o a los productores, entre otros -o, en aquellas directivas que recogen límites relativos a los derechos no sólo sobre obras, sino también sobre prestaciones (ej.: la Directiva 2019/790 se refiere, en todo momento, a obras y otras prestaciones)-.

Pero vamos a centrarnos ya en los pasos en particular. Esos pasos son: 1) los límites deben preverse para ciertos casos especiales/excepcionales; 2) no pueden atentar contra la normal explotación de la obra o prestación; 3) no deben causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de los titulares de derechos. El primer paso implica tres cosas: a) que únicamente serán válidos los límites expresamente previstos en la ley (principio de legalidad); b) que los límites deben ser objeto de una interpretación restrictiva, no pudiendo extenderse su aplicación a supuestos similares pero que no aparezcan contemplados específicamente en la ley; c) que, en orden a conseguir una mayor seguridad jurídica, el ámbito de aplicación del límite debe estar claramente definido (derecho afectado por el límite, beneficiarios, requisitos y si hay que pagar o no una remuneración). En segundo lugar, los límites no pueden atentar contra la explotación normal de la obra o prestación. Se trata de evitar que, con la excusa de ejercitar un límite legalmente previsto, se realicen prácticas abusivas. Habría que tener en cuenta, en este punto, aquellos usos que priven al titular de ganancias sustanciales en el mercado actual y en los mercados emergentes. Y, en tercer lugar, el límite no debe causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos, tanto patrimoniales como morales, del titular de derechos. En principio, todo límite causa un perjuicio a los titulares de derechos, pues impiden que éstos puedan extender sus derechos de exclusiva a los actos excluidos de autorización. Lo que hay que determinar es si ese perjuicio está o no justificado, atendiendo a los intereses que están en juego: los de los titulares de derechos de propiedad intelectual y los de los beneficiarios de los límites. Si los derechos de propiedad intelectual pesan más que los de los usuarios, entonces debería prohibirse el límite porque, de lo contrario, afectaría a los intereses legítimos de los titulares de derechos. Al llegar a este tercer paso es cuando procede valorar, por tanto, la justificación de los límites.

Son varias las razones que llevan a concluir que los legisladores, especialmente el español, no están teniendo en cuenta ninguno de los pasos de la regla. En primer lugar, la dispersión normativa relativa a los límites. Tras la Directiva 2001/29/CE, el legislador europeo se dio cuenta, quizá un poco tarde, de la poca utilidad que tiene el establecer límites voluntarios para los Estados miembros de cara a conseguir la tan ansiada armonización en esta materia -recuérdese que también en la Directiva 96/9/CE (arts. 6 y 9) y en la Directiva 2006/115/CE (arts. 6 y 10) los límites eran de transposición facultativa para los Estados miembros en el ámbito de los derechos de alquiler y préstamo y de las bases de datos, respectivamente-. Así lo ha puesto de manifiesto en el considerando 5 Directiva 2019/790, llegando, incluso, a señalar que ese carácter optativo puede afectar negativamente al funcionamiento del mercado interior. Tan sólo el límite relativo a las reproducciones provisionales, incluido en el artículo 5.1 Directiva 2001/29/CE, se estableció con carácter imperativo para los Estados miembros ya desde el inicio, dada la importancia que tenía para el buen funcionamiento de Internet. Otro tanto sucedía en la Directiva 2009/24/CE, cuyos límites a los derechos sobre programas de ordenador tienen carácter obligatorio (arts. 5 y 6).

De ahí que, en los últimos años, el legislador europeo haya declarado imperativos algunos de los límites ya previstos, en algunas ocasiones, y haya creado límites nuevos, en otros casos, imprimiéndoles ya directamente ese carácter imperativo. Lo primero se ha producido con ocasión del límite relativo al uso de obras y prestaciones por personas con discapacidad visual o con dificultades para acceder a textos impresos, previsto en el artículo 5.3.b) Directiva 2001/29/CE con carácter voluntario y posteriormente en la Directiva 2017/1564/UE con carácter obligatorio para los Estados miembros. Lo mismo ha ocurrido con el límite de ilustración de la enseñanza, incluido en principio en el artículo 5.3.a) Directiva 2001/29/CE y después en el artículo 5 Directiva 2019/790. Y con el límite relativo al derecho de reproducción de obras y prestaciones para la conservación del patrimonio cultural por parte de bibliotecas, museos o archivos, entre otras instituciones: en principio previsto en el artículo 5.2.c) Directiva 2001/29/CE y después en el artículo 6 Directiva 2019/790. Lo segundo -creación de nuevos límites imperativos desde el comienzo- ha tenido lugar con ocasión del límite sobre obras huérfanas, regulado en la Directiva 2012/28/UE, del límite sobre minería de textos y datos, previsto en los artículos 3 y 4 Directiva 2019/790, y del uso de obras y prestaciones fuera del circuito comercial, cuando funcione como límite, establecido en el artículo 8 Directiva 2019/790. 

Esta dispersión normativa afecta negativamente a la seguridad jurídica de la que se hablaba antes. Si el legislador entiende que existen ciertos principios que justifican la existencia de los límites y que deben tener una regulación uniforme en todos los Estados miembros, lo más apropiado sería acometer una revisión profunda de ellos. Todos los límites deberían estar contenidos en una única norma. No es conveniente que, cada cierto tiempo, el legislador decida aprobar una directiva regulando uno o varios límites que entiende que deben ser obligatorios. Ese estudio a conciencia de los límites resulta necesario, sobre todo con ocasión de la evolución tecnológica.

El legislador español camina también por esta peligrosa senda. El Gobierno aprobó, el pasado 2 de noviembre, el Real Decreto-ley 24/2021, por el que transponía, entre otras, la Directiva 2019/790, modificando la LPI en unas cuestiones (ej.: la acción de revisión por remuneración no equitativa) e incluyendo normas, fuera de la LPI, respecto de otras cuestiones en materia de propiedad intelectual. Por lo que se refiere a los límites, utiliza esta segunda técnica: los artículos 67 a 71 contienen límites que no se incorporan a la LPI, sino que aparecen en una norma distinta. Así, la regulación sobre límites queda dispersa en estas dos normas: la LPI y el RD-ley 24/2021.

Una segunda razón que lleva a entender que el legislador no ha manejado la regla es que no se ha tenido en cuenta la necesidad de la regulación. La normativa sobre límites únicamente habría que modificarla cuando resultara necesario para adaptarla a las nuevas condiciones de explotación de obras y prestaciones o para aclararla. Si no existe una buena razón que lleve a retocarla, mejor no hacerlo. De hecho, las normas sobre límites deberían estar redactadas de la manera más abstracta posible para que luego puedan aguantar bien los cambios sociales y tecnológicos y adaptarse sin problema. Cabe dudar de la necesidad de algunos de los límites incluidos en el RD-ley 24/2021. De todos ellos, tan sólo la minería de textos y datos (arts. 3 y 4 Directiva 2019/790 y 67 RD-ley 24/2021), y el uso de obras fuera del circuito comercial (arts. 8 Directiva 2019/790 y 71 RD-ley 24/2021) requerirían de un precepto propio dentro de la LPI.

En cambio, la transposición del resto de límites establecidos en la Directiva 2019/790 simplemente habría requerido un mero retoque en sus correspondientes preceptos de la LPI o incluso ningún tipo de acción. Así, la utilización de obras y otras prestaciones en actividades pedagógicas digitales y transfronterizas del artículo 5 Directiva 2019/790 se podría haber incorporado añadiendo que el límite del artículo 32.3 y 4 LPI resulta aplicable también en la docencia a distancia y transfronteriza. El uso de obras y prestaciones para la conservación del patrimonio cultural del artículo 6 Directiva 2019/790 no requería de transposición, pues es un uso subsumible en nuestro artículo 37.1 LPI, que permite la reproducción de contenidos protegidos por bibliotecas, museos y archivos, entre otras instituciones, para fines de conservación. En cuanto al pastiche, se trata de un límite que no era de transposición obligatoria conforme a la Directiva 2019/790, sino de transposición voluntaria conforme al artículo 5.3.k) Directiva 2001/29/CE, que habla de caricatura, parodia o pastiche. El artículo 70 RD-ley 24/2021, que es el que lo recoge, tiene una redacción prácticamente idéntica al artículo 39 LPI. Por cierto, existe una entrada relativa a esta nueva regulación en el presente blog, del profesor Antonio Perdices, de lectura más que recomendada. ¿Realmente era necesaria (la excepción del pastiche, no la entrada del profesor Perdices, no se me malinterprete)? Para empezar, se habla de «obra de un artista», cuando en el campo de la propiedad intelectual no se debe confundir entre autor y artista, pues son titulares de derechos distintos. Y, para continuar, si lo que se pretendía era incluir los usos digitales de obras y prestaciones a efectos cómicos (ej.: memes, gifs), no era necesario tocar el artículo 39 LPI, pues es lo suficientemente amplio como para abarcarlos, máxime si tenemos en cuenta el concepto autónomo de «parodia» establecido por el TJUE en su sentencia de 3 de septiembre de 2014, sobre el caso Deckmyn (asunto C-201/13). 

Existe una tercera razón: la falta de claridad. Así ha ocurrido con el límite sobre ilustración de la enseñanza del artículo 68 RD-ley 24/2021. El propio Ministerio de Cultura y Deporte es consciente de ella y el mismo día de la publicación de dicha norma en el BOE, emitió una nota aclaratoria sobre cómo había que interpretar ese precepto y su relación con los apartados 3, 4 y 5 del artículo 32 LPI. Nota aclaratoria, dicho sea de paso, que plantea otras tantas dudas de interpretación, pues las contradicciones entre el artículo 68 RD-ley 24/2021 y el artículo 32.4 LPI siguen existiendo, sobre todo por lo que se refiere a la compensación. Además, no debería ser el legislador quien nos dijera cómo interpretar los límites, sino los jueces y tribunales cuando tengan que aplicarlos a los supuestos concretos. Son ellos los que deben colmar las ambigüedades en que incurra el legislador a la hora de regularlos. En todo caso, los límites deberían estar redactados de una manera lo suficientemente clara como para no requerir ningún tipo de remisión a notas o informes fuera de la norma -claridad en la redacción no significa que deban estar solucionados todos y cada uno de los problemas que pueda plantear el límite en la práctica, tarea harto complicada, por no decir imposible-. Esto repercute, de nuevo, en la seguridad jurídica. No es recomendable que el significado de un límite lo tengamos que derivar de la consulta de varios documentos. Volviendo al límite de ilustración de la enseñanza, resulta que para descifrar su contenido tenemos que acudir a: 1) los apartados 3, 4 y 5 del artículo 32 LPI; 2) el artículo 68 RD-ley 24/2021; 3) la nota aclaratoria del Ministerio de Cultura y Deporte, de 3 de noviembre de 2021. En definitiva, esta manera de regular un límite casa bastante mal con la regla de los tres pasos.

Poca claridad existen también respecto al límite de minería de textos y datos y por lo que se refiere al uso de obras y prestaciones fuera del circuito comercial, cuando funciona como límite. Los artículos 67 y 71 RD-ley 24/2021 no terminan de reflejar fielmente lo que establecen sus correspondientes artículos 3, 4 y 8 Directiva 2019/790. Por lo que respecta al límite sobre minería de textos y datos, el artículo 67 del RD-ley no distingue de forma clara entre la minería hecha para fines de investigación y la hecha para fines generales, como sí se hace en los artículos 3 y 4 de la Directiva. De hecho, en la regulación española hay una repetición incomprensible en los apartados 2 y 4.I del artículo 67 del RD-ley sobre la posibilidad de conservación de las reproducciones y extracciones hechas a los efectos de la minería. Además, el artículo 3 de la Directiva permite la conservación para cualquier fin relacionado con la investigación científica, citando en particular la verificación de los resultados de la investigación. En cambio, el artículo 67.4.I del RD-ley sólo parece permitir esa conservación para llevar a cabo dicha verificación, pero no para otros fines investigadores. Por otro lado, el artículo 4 Directiva 2019/790 permite a los titulares de derechos reservarse expresamente el uso de obras y prestaciones a los efectos de la minería con fines generales. Y tienen que hacerlo de manera adecuada, incluyendo, a título de ejemplo, los medios de lectura mecánica respecto de contenidos puestos a disposición del público en línea. Por su parte, el artículo 67.3 del RD-ley permite que los titulares de derechos se reserven ese uso en cuanto a cualquier tipo de minería, puesto que no especifica. De hecho, la Directiva deja claro, en el artículo 4, que lo establecido para la minería con fines generales no puede afectar al límite sobre minería a efectos de investigación. Cabe añadir tres diferencias importantes más en cuanto a la regulación de este límite: 1) la Directiva se refiere en todo momento a obras y prestaciones, en tanto que el artículo 67 del RD-ley a veces habla de obras y prestaciones (aps. 1 y 4.I) y otras únicamente de obras (aps. 3 y 4.II); 2) el artículo 3 de la Directiva hace referencia a las obras y prestaciones a las que se haya tenido un acceso lícito y su artículo 4 a las obras y prestaciones accesibles de forma legítima, pero el artículo 67.1 del RD-ley alude a obras y prestaciones accesibles de forma legítima (¿entiende el legislador que es lo mismo acceso lícito y acceso de forma legítima?); 3) la Directiva limita los derechos de los autores de programas de ordenador únicamente para la minería con fines generales, pero no para la minería con fines de investigación, mientras que el límite contemplado en el artículo 67 del RD-ley no distingue a este respecto.

El límite sobre el uso de obras y prestaciones fuera del circuito comercial también adolece de falta de seguridad jurídica y de claridad. En primer lugar, resulta muy complicado determinar su ámbito de aplicación. Supuestamente, el uso de este tipo de contenidos funciona como límite cuando estemos ante obras y prestaciones para las que no exista una entidad de gestión colectiva suficientemente representativa (arts. 8.3 Directiva 2019/790 y 71.4 RD-ley 24/2021). Sin embargo, el artículo 66.4 del RD-ley considera que se tendrá la condición de entidad de gestión suficientemente representativa por el solo hecho de cumplir los requisitos legales de constitución. El juego de este límite, por tanto, es prácticamente nulo. En segundo lugar, el legislador español no ha hecho uso de la facultad que le otorga el artículo 8.5.II Directiva 2019/790, para establecer una fecha límite con el fin de determinar si las obras y prestaciones pueden ser objeto de licencia o ser usadas conforme al límite. Esto habría otorgado seguridad jurídica a las instituciones responsables del patrimonio cultural. Y, en tercer lugar, el artículo 71.8.b) RD-ley 24/2021 incluye en el límite la transformación de la obra, algo que no está previsto en la Directiva. Además de ampliar los derechos limitados por la excepción, perjudica claramente los intereses legítimos de los titulares de derechos, que van a ver cómo sus obras puestas a disposición del público son transformadas por las instituciones responsables del patrimonio cultural sin poder decir nada y sin recibir ningún tipo de compensación. Y es que el legislador español tampoco ha previsto, tal como ordena el artículo 8.4 de la Directiva, que los titulares de derechos puedan en cualquier momento excluir sus obras y prestaciones del mecanismo de concesión de licencias o de la aplicación del límite, al igual que ocurre con el uso de obras huérfanas.

Finalmente, una cuarta razón es la ausencia total de debate a la hora de transponer la Directiva 2019/790 y modificar los límites entre las distintas fuerzas políticas y los sectores afectados. Se ha utilizado la herramienta del Real Decreto-ley por la urgencia que había para transponer la norma europea, dado que ya había transcurrido el plazo para ello previsto en su artículo 29, que otorgaba a los Estados miembros hasta el 7 de junio de 2021. Esa necesidad de transponer la norma cuanto antes ha hecho que no se produjera un debate tranquilo y sosegado sobre, en lo que aquí afecta, los límites, teniéndose en cuenta todos los intereses en juego, algo que a lo que obliga el tercero de los pasos de la regla. Y es que las prisas nunca son buenas. El pasado 2 de diciembre, el Congreso informaba de que el Pleno había convalidado el RD-ley 24/2021 con 256 votos a favor, 20 en contra y 64 abstenciones, además de aprobar su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia con 337 votos a favor, sin votos en contra ni abstenciones. Se abre así la puerta a la introducción de enmiendas y al debate sobre su contenido. Esperemos que exista reflexión y un amplio consenso que lleve a que todos los implicados en los límites se vean lo menos perjudicados posible.

En conclusión, la técnica legislativa utilizada por el legislador para transponer la Directiva 2019/790 dista mucho de cumplir con la regla de los tres pasos, que exige claridad en la redacción de los límites, necesidad en cuanto a su reforma y consenso sobre su contenido. Sólo así se evita que los usos de obras y prestaciones basados en excepciones afecten a su explotación normal y sean contrarios a los legítimos intereses de los titulares de derechos. No he pretendido aquí ser exhaustivo respecto a los problemas que plantea la regulación de los límites del RD-ley 24/2021, pues cada uno de ellos requeriría de una entrada en particular, sino poner de manifiesto, a grandes rasgos, las razones que llevan a concluir la falta de consideración de la regla de los tres pasos. Tanto el legislador europeo como el legislador nacional deberían replantearse el tratamiento que quieren dar a los límites, no sólo porque eliminan la exclusividad de los autores y demás titulares de derechos a la hora de controlar el uso de sus obras y prestaciones, sino también porque los límites afectan a intereses generales tan legítimos como la investigación, la docencia o el acceso a la cultura, entre otros.