FRAMING O COMO LA INSERCIÓN DE ENLACES PUEDE CONSTITUIR UN NUEVO ACTO DE COMUNICACIÓN AL PÚBLICO.

Porque esta liquidez se ha expandido en múltiples ámbitos y afecta en especial al Derecho, en concreto, al ámbito de los derechos de autor, que se enfrentan diariamente a los retos que surgen como fruto de los constantes avances tecnológicos. Más en especial, por lo que respecta al derecho de comunicación pública en la era de Internet. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) trata de clarificar las cuestiones que se suscitan entorno a el concepto de dicho derecho, pues no siempre resulta claro, y así lo hace en la sentencia de 09 de marzo de 2021, caso VG-Bild Kunst, asunto C-392/19.

En los últimos años, el TJUE ha matizado qué supuestos comprenden y engloban el derecho de comunicación pública. Este derecho viene recogido en el artículo 3, apartado primero, de la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (en adelante, la DDASI).

El TJUE ha declarado en reiteradas ocasiones que la comunicación pública, a efectos de la DDASI, requiere dos requisitos cumulativos. En primer lugar, que se trate de un acto de comunicación de una obra. Y, en segundo lugar, que la obra se comunique a un público. En cuanto al acto de comunicación al público, el TJUE ha afirmado que abarca cualquier acto a través del cual un usuario puede acceder a obras protegidas. Respecto a ello, es preciso subrayar que por “acto de comunicación” debe incluirse toda transmisión o retransmisión de las obras protegidas, independientemente del medio o proceso técnico que se haya empleado. Así, cada transmisión de una obra que emplee un medio técnico específico deberá ser autorizada de forma individual por el autor de la obra (sentencia de 31 de mayo de 2016, caso Reha Training, asunto C-117/15).

En cuanto al segundo requisito, el público al que se comunica la obra debe tratarse de un número indeterminado de destinatarios potenciales (sentencia de 13 de febrero de 2014, caso Svensson, asunto C-466/12). Implica, además, un número considerable de personas (sentencia de 07 de diciembre de 2006, caso SGAE, asunto C-306/05). Respecto al carácter “indeterminado” del público, el TJUE ha subrayado que se trata de lograr que una obra sea perceptible de cualquier forma para las personas en general. Esto es, sin restringirlo a individuos concretos o que pertenezcan a un grupo privado (sentencia de 15 de marzo de 2012, caso SCF, asunto C-135/10). La apreciación de ese número indeterminado de personas resulta un tanto compleja. No obstante, el TJUE ha indicado que deberá tenerse en cuenta el efecto acumulativo que resulte de poner las obras a disposición de los destinatarios potenciales. Es decir, averiguar cuántas personas tienen acceso a la obra de forma simultánea y sucesiva (sentencias de 15 de marzo de 2012, caso Phonographic Performance, asunto C-162/10, y caso Reha Training, asunto C-117/15).

En consonancia con ambos requisitos, habrá comunicación pública cuando la obra protegida sea comunicada mediante una técnica específica distinta a la que se haya empleado con anterioridad o, en su defecto, ante un público nuevo, entendido éste como aquel que el titular de los derechos de la obra no hubiera tenido en cuenta al autorizar la comunicación al público inicial.

El TJUE se ha pronunciado en numerosas ocasiones respecto de la interpretación del art. 3.1 de la DDASI estableciendo las características generales que conforman este derecho. No obstante, hoy se siguen planteando cuestiones particulares que, en palabras del mismo TJUE, exigen una apreciación individualizada (sentencias de 26 de abril de 2017, Stichting Brein, asunto C-527/18, apdo. 28, de 08 de septiembre de 2016, GS Media, asunto C-160/15, apdo. 33).

En especial, con la provisión de enlaces a páginas web que dan acceso a una obra original y que puedan constituir comunicación pública a través de la técnica denominada framing. Para ello, resulta imprescindible la sentencia sobre el caso VG- Bild Kunst.

La técnica del framing consiste en incorporar enlaces a otras páginas web a través de los encuadres que aparecen en la misma. Un ejemplo claro son las ventanas de publicidad que en ocasiones saltan mientras el usuario lee un artículo, o bien están incorporadas en el marco de la página web, de modo que, si se cliquea en ellas, este es redirigido al portal web de un tercero, en este caso, el del anunciante.

En palabras TJUE, el framing consiste en dividir una página de Internet en varios cuadros y en mostrar en uno de ellos, mediante un enlace sobre el que se puede pulsar o un enlace de Internet incorporado (inline linking), un elemento procedente de otra página para ocultar a los usuarios de esa página web el entorno de origen al que pertenece ese elemento (caso VG-Bild Kunst, apdo. 35).

En este litigio se enfrentan, por una parte, Deutsche Digitale Bibliothek (en lo sucesivo, DDB), una biblioteca que presta sus servicios de forma digitalizada, y que conecta a instituciones culturales y científicas alemanas entre sí. Por otra parte, VG Bild-Kunst, una entidad de gestión colectiva a la que le interesaba la celebración de un contrato de licencia de uso de su repertorio de obras con DDB. Esta dispone de un catálogo digitalizado de obras a las que se puede acceder mediante la técnica del framing. Así, DDB almacena miniaturas (thumbnails) de las obras de las que dispone en su catálogo de forma que el usuario, al clicarlas, es dirigido a la página web de la institución titular de las obras. Para la celebración del contrato, VG-Bild Kunst condicionaba a DDB a que se emplearan medidas de protección contra el framing para el acceso a sus obras, pues le interesaba que el acceso a las obras bajo su protección siguiera siendo restringido a ciertos usuarios (sus abonados). Con ello sobre la mesa, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán) planteó ante el TJUE lo siguiente: ¿resulta proporcional exigir este requisito? Y, más concretamente, ¿supone un acto de comunicación al público la inserción mediante framing si se produce eludiendo las medidas de protección adoptadas o impuestas por el titular de derechos?

La cuestión planteada resulta relevante no solo a efectos de la interpretación del art. 3.1 de la DDASI, sino también en lo relativo a la concesión de licencias de las entidades de gestión colectiva, pues VG-Bild Kunst quería condicionar la autorización de la licencia, por lo que también se trata de analizar la razonabilidad o no de dicha condición. Para conocer la regulación de este aspecto debe acudirse al art. 16 de la Directiva 2014/26, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior. En concreto, el apartado segundo de dicho artículo indica expresamente que la concesión de licencias por parte de las entidades de gestión colectiva debe responder a criterios objetivos y no discriminatorios. Por ello, afirmar si la imposición de medidas contra el framing resulta un acto de comunicación al público o no implica entender si la condición impuesta por dicha entidad de gestión alemana es adecuada o no. El objetivo de esta limitación supone evitar que las negativas por parte de las entidades de gestión a conceder licencias no puedan suponer un abuso de su posible monopolio (apdo. 15). Por ello, la trascendencia de la sentencia en cuestión es mayor a la interpretación del framing como un acto de comunicación pública. 

Respecto a la inserción de enlaces mediante framing, el TJUE ha establecido, tanto en la sentencia de 13 de febrero de 2014, caso Svensson, asunto C-466/12, como en el auto de 21 de octubre de 2014, BestWater International, asunto C-348/13 que, la obra debe ser comunicada a través de una técnica distinta a la empleada anteriormente o, en su defecto, ante un público nuevo. Así, en caso de emplearse una misma técnica de comunicación, habrá de analizarse si nos encontramos ante un público nuevo, siendo esto así cuando, bien el acceso a través del enlace está protegido con medidas de control de acceso, bien cuando el acceso se dé a contenidos no autorizados. Por el contrario, cuando el autor autoriza de forma explícita y sin reservas que se publiquen sus artículos en una página web de un editor de prensa sin emplear técnicas que limiten el acceso a dichas obras desde otras páginas web, se puede entender que el autor o titular de derechos ha autorizado la comunicación a todos los internautas (sentencia de 16 de noviembre de 2016, caso Soulier y Doke, C-301/15).

Aquí el TJUE entiende que cuando el titular de derechos sí impone medidas restrictivas para condicionar el acceso a ciertos usuarios, la provisión de un enlace mediante framing de una página web a otra, de modo que el público del segundo portal web no había sido tenido en cuenta por el titular, sí supone un acto de comunicación al público. De este modo, el TJUE responde afirmativamente a la cuestión planteada, pues cuando se exige la adopción de medidas restrictivas contra el framing debe entenderse que el titular no ha consentido que terceros puedan comunicar libremente sus obras al público, por lo que se produce un acto de comunicación al público en el sentido del art. 3.1 de la DDASI. En esta sentencia TJUE distingue los dos actos de comunicación distintos que se producen cuando el titular impone dichas medidas restrictivas. Por un lado, la puesta a disposición en la página web de origen; por otro lado, la puesta a disposición mediante la técnica del framing en la página web de un tercero, y ambos actos requieren la consiguiente autorización del titular del derecho afectado (apdo. 43).

Ante esta afirmación del TJUE considera pertinente plantearse lo siguiente: ¿cabe igualar la inserción de enlaces automáticos a los enlaces en los que se precisa pulsar, sea mediante framing, sea mediante miniaturas (thumbnails) para interpretar que se produce un nuevo acto de comunicación al público? En cuanto a la inserción de enlaces automáticos, parece razonable que así es, pues se trata, en efecto, de un acto de comunicación a un público nuevo que el autor no tuvo en cuenta. Esto es, que un usuario tenga acceso de forma automática, sin llevar a cabo ninguna acción adicional, a obras protegidas ubicadas en otros sitios web que sí disponen de la autorización del titular de derechos. Sin embargo, no parece que se pueda presumir que, cuando un autor autoriza la puesta a disposición en una página web, no tuviera en cuenta el público que pueda acceder cliqueando el enlace mediante framing. En cualquier caso, el debate está servido.

Finalmente, resulta preciso poner de manifiesto si las medidas contra el framing, a las que VG-Bild Kunst supedita el contrato de licencia, son suficientemente razonables. Para ello, deben poder encuadrarse en el artículo 6 de la DDASI. En dicho artículo, se obliga a los Estados miembros a establecer la protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva cometida por una persona a sabiendas. Dicha protección debe brindarse siempre que la medida sea proporcional, es decir, siempre que no vaya más allá del uso de obras y prestaciones protegidas que puede realizar el titular del derecho de autor (sentencia de 23 de enero de 2014, caso Nintendo vs PC Box, asunto C-355/12).

Entender que la inserción mediante framing constituye un acto de comunicación al público tal y como afirma el TJUE en esta sentencia implica entender que esta restricción cabe en el art. 6 de la DDASI. No obstante, el caso aquí analizado se suscita en el marco de la negociación por parte de una entidad de gestión colectiva, por lo que resulta complejo saber si el titular pretende o no oponerse a todas las medidas contra el framing, o más aún, si la entidad de gestión disponía de un mandato expreso de sus miembros al respecto. El art. 6 de la DDASI va dirigido a impedir actos referidos a obras que no cuenten con la autorización del titular. En el caso del framing no parece muy claro que el objetivo sea impedir el acceso a la obra, pues dichas medidas no van destinadas a restringir el acceso a la obra, sino su muestra en pantalla.

Parece que el TJUE sigue un razonamiento necesariamente lógico a la hora de dar respuesta a esta cuestión. No puede obviarse que el uso de hipervínculos o el uso del framing contribuyen al buen funcionamiento de Internet, propiciando el intercambio de información y de opiniones, derecho recogido en el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. No obstante, esta fluidez entre las distintas webs supone, como indicaba al principio, un fenómeno líquido que en ocasiones complica el determinar cuándo los titulares de derechos de autor autorizan o no cierta puesta a disposición, en un entorno en el que aparentemente existe un público universal y con el consiguiente peligro de agotamiento del derecho de explotación, que se ha planteado en no pocas sentencias del TJUE.

Por el momento, el TJUE va dando con la respuesta casi acertada o, en ocasiones, la menos errónea, para cada supuesto que se plantea. Sin embargo, como ya sabemos, en tiempos de Internet lo que es de ayer está obsoleto, pero eso mejor lo dejamos ya para el mañana.