PASTICHES. IMITACIONES Y MEZCLAS EN EL DERECHO DE AUTOR.

Así, esa innovación se comenta en la exposición de motivos de la ley en los términos siguientes:

“Asimismo, se incluye por primera vez en el derecho español el límite de «pastiche», que refuerza la cobertura legal de las expresiones y construcciones multimedia que se replican y transmiten mediante Internet de persona a persona hasta alcanzar una amplia difusión –los conocidos como «memes»–, aunque este límite extiende también su ámbito al entorno analógico.”

Y se recoge luego, como se indicaba, en ese artículo 70, intitulado “pastiche”, con una redacción que recuerda claramente a la del artículo 39 de la LPI en relación con la parodia:

“No precisa la autorización del autor o del titular de derechos la transformación de una obra divulgada que consista en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente, siempre que no implique riesgo de confusión con las obras o prestaciones originales ni se infiera un daño a la obra original o a su autor. Este límite será también aplicable a usos diferentes de los digitales”.

Con ello parece haberse seguido el ejemplo de Alemania, que, renunciando al tradicional concepto de uso libre, ha incorporado en agosto de este año a su ley de propiedad intelectual una excepción explicita de pastiche junto a las de caricatura y parodia, extendiéndola también fuera de lo estrictamente digital impuesto por la Directiva. Así, a día de hoy, los ordenamientos de Francia (L.122-5 4° del Código de la Propiedad Intelectual)³, Reino Unido desde 2014 (Sec. 30 a de la Ley de Derecho de Autor, Patentes y Diseños)⁴ y Alemania (parágrafo 51 a).1 de la Ley Propiedad Intelectual)⁵ recogen explícitamente como límites a los derechos de autor, de acuerdo con la directiva de 2001, el uso de una obra en concepto de parodia, pastiche o caricatura. Frente a dichas regulaciones, no obstante, España presenta varias peculiaridades:

(i) De un lado, frente a lo acaecido en Reino Unido en 2014 o en Alemania en 2021, la reforma española no ha modificado el texto de la Ley de Propiedad Intelectual, sino que se ha colocado extramuros de la misma, en el libro quinto de una ley omnibus de incorporación de directivas, anomalía que suponemos que se corregirá mediante la correspondiente modificación de la Ley de Propiedad Intelectual con una refundición de ese material paralelo. Un caso similar sólo nos consta en la legislación en materia de sociedades anónimas y de capital que, durante unos meses de 1989, estuvo repartida entre su propia ley de 1951y una específica de incorporación de directivas en la materia a la legislación española (la ley 19/1989 de 25 de julio), para finalmente dar lugar a un texto refundido en diciembre de aquel año.⁶

(ii) De otro lado, los ordenamientos vecinos no contienen, de forma prudente, definición alguna de qué sean esos conceptos, al igual que entre nosotros el art. 39 LPI no conceptúa qué se haya de entender por parodia. No obstante, en el caso del pastiche y sin duda dada su rareza en el lenguaje común, el legislador se ha anticipado a la respuesta natural de todo operador jurídico y ha copiado -y lo ha hecho literal aunque no íntegramente- la definición que ofrece el diccionario de la Real Academia de la Lengua.⁷ Esa forma de proceder, si bien ahorra la consulta, plantea el problema y el peligro de formular legalmente una apresurada o poco meditada definición en derecho, de contornos poco precisos y con evidentes conflictos de encaje con la noción y la regulación legal de la transformación.

 (iii) Finalmente, y a pesar de los términos del artículo 17 de la Directiva 2019/790, la caricatura sigue sin mención alguna en nuestra legislación de derechos de autor, recogida, eso sí, como límite al derecho de la propia imagen de las personas físicas en el art. 8.2 b) de la Ley Orgánica 1/1982 de protección civil del derecho al honor, a la  intimidad personal y familiar y a la propia imagen.⁸ Y eso, por cierto, sólo de las físicas; recuérdese que la protección de la imagen de las personas jurídicas cifrada en sus signos distintivos encuentra protección a través de la legislación en materia de propiedad industrial y no del derecho a la propia imagen (STS 21 de mayo de 2009). Aun cuando la caricatura tiene por objeto personas o situaciones, y en ese sentido técnicamente sea correcto no tratarla como límite a los derechos de autor, no deja de llamar la atención la ausencia de mención alguna a la misma en nuestra ley de propiedad intelectual, frente a lo previsto en los ordenamientos comparados y a la legislación comunitaria.

2. Concepto de pastiche y posible ampliación de los límites a los derechos de autor

El punto de partida es que no existe, ni entre nosotros ni en el ámbito comparado, una noción clara de qué hay que entender por pastiche, ni siquiera a pesar de la definición de la Real Academia de la Lengua que recoge la Ley. A este respecto, dos son las nociones de pastiche que se pueden y suelen manejar: la primera, la más usal, es la centrada en la idea de imitación, ya sea burlesca o reverencial (i); la segunda, más atenta a su etimología y su origen histórico, sería la que pone el centro de gravedad en la idea de mezcla (ii). ⁹

(i)La noción más extendida en el uso común es la que, con tintes peyorativos, identifica el pastiche con una obra que copia o imita en conjunción los elementos o recursos que caracterizan un estilo, sea de una o de varias obras representativas del estilo imitado. ¹⁰ Eso puede tener en ocasiones intención burlesca o crítica del original, aunque en ocasiones tiene una pretensión de seriedad o incluso de tributo, lo que hace que el pastiche quede como algo simplemente feo o, en todo caso, fuera de tiempo o de lugar. Que, de acuerdo con los gustos del propietario, un arquitecto diseñe un edificio neogótico a la manera medieval en el centro de Madrid, con almenas, contrafuertes y gárgolas, no dejará de ser, en el siglo XXI, un pastiche o un falso. En ese sentido, el pastiche pretende ser una obra original que, por ácida burla o admiración sincera por una época o autor, imita el estilo o la forma de la obra u obras representativas de aquellos.  Se podría decir que si la parodia deforma una obra originaria para crear otra, el pastiche conforma una obra propia al estilo, clichés o recursos estilísticos de otra u otras. En ese sentido, sea serio o burlesco, el pastiche no constituiría en puridad un límite a los derechos de autor simplemente porque, no siendo protegible el estilo, no supone atentado alguno a los mismos.

(ii) Otra cosa sucedería si extendemos la noción de pastiche a la mezcla, patchwork o collage -grafico, musical, audiovisual, etc.-, lo que respondería más que la anterior a su etimología y origen histórico. Eso lo caracterizaría como una agregación de materiales ajenos donde la originalidad, en su caso, derivaría sobrevenidamente de la combinación de obras o partes de obras de diversa procedencia. Así, y sólo como botón de muestra, se puede encontrar en YouTube un video homenaje al género musical donde al ritmo de Footloose se mezclan con indudable genialidad en poco más de seis minutos más de ciento treinta películas del género (¡!).¹¹ A nuestro juicio, lo anterior ya está suficientemente tratado y regulado por la legislación de derechos de autor como un supuesto específico de transformación, sin que exista –a nuestro entender- justificación para que esa la misma no esté sujeta de modo general al régimen jurídico de la misma. Eso sí, si esa zarzuela o potpurrí tuviera intención burlesca, se debería enjuiciar conforme a los parámetros de admisibilidad de la parodia y en tal caso ser admisible de acuerdo con el art. 39 de la Ley de Propiedad Intelectual.

Así las cosas, si el pastiche se considera como una imitación de estilo, no habría necesidad de permitirlo porque nadie lo prohíbe, y si se considera como una mezcla de obras ajenas, lo que no se ve es por qué permitirlo sin más y en todo caso -más allá de la tolerancia que puedan tener los titulares de derechos-. Creemos muy posible que el legislador francés de 1957, de donde proviene esta terna -caricatura, parodia y pastiche-, simplemente usó una serie de términos que consideró sinónimos en el uso común para referirse, sin ningún afán técnico, a obras de tipo satírico o burlesco. No en vano, como se ha visto, la caricatura tampoco es técnicamente un límite al derecho de autor y ahí la tenemos. Si eso es así, la noción de parodia sería legalmente bastante, como hasta ahora, para satisfacer las exigencias de la legislación comunitaria. Con la alusión a caricatura o pastiche, a nuestro juicio, vendría a suceder, mutatis mutandis, algo similar a cuando se habla de los “pactos, términos y condiciones” de un contrato para referirse a su contenido, aunque en el mismo no se contenga propiamente ningún término o condición.

No obstante, y aunque sin mayores consecuencias, aún cabría dar un contenido propio dentro de la parodia tanto a la caricatura como al pastiche. Caricatura sería, a efectos de la ley de propiedad intelectual, la parodia de un personaje literario o cinematográfico -Tadeo Jones sería la caricatura de Indiana Jones, p.ej.,- Pastiche sería la parodia no de una sino de varias obras al mismo tiempo -Spanish Movie sería un pastiche de películas españolas como El Orfanato, Mar adentro, El laberinto del Fauno, etc.,-. Pero repetimos, eso sólo si se quiere dar un contenido específico a la caricatura y al pastiche como formas específicas de parodia, lo que desde un punto de vista técnico no añade nada al art. 39 LPI; de hecho, no se olvide que la caricatura, lege lata y a pesar de las directivas, no se recoge aún en la LPI y, sin embargo, nadie duda de la admisibilidad de Las aventuras de Tadeo Jones.

 

3. Posibles escenarios ante el RDL 24/2021

Sea como fuere, el art. 70 del citado Decreto Ley, con voluntad como en Alemania de trascender de lo estrictamente digital, admite el pastiche en cualquier medio entendido como transformación de una obra divulgada que consista en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente. Eso plantea, lege lata, una cuestión evidente: determinar si el límite de pastiche añade algo distinto al ya existente de parodia –y caricatura- o si por el contrario es sólo un sinónimo o un complemento de aquellos dos tipos de obras burlescas, siéndolo ella también-.

En concreto, se trata de determinar si para que exista pastiche a los efectos de esa norma es necesaria una transformación cómica con intención crítica – a eso parece apuntar la E de M cuando habla de “memes”¹² - (i) o si por el contrario caben usos dentro de la noción de pastiche que prescindan de lo anterior y planteen el pastiche como una forma seria de creación, reconocimiento, tributo u homenaje que derechamente admita mezclas o apropiaciones típicas de internet (ii).

(i) A lo primero apunta la tradición europea francesa que inspiró la legislación comunitaria de 2001 en la materia, considerando sinónimos esos tres conceptos y distinguiendo entre ellos sólo en atención al tipo de medio o de soporte al que se aplicaba. Aunque la Casación de ese país intento en 1988 una distinción conceptual entre ellos, no parece haber tenido éxito en la academia o en la práctica y la doctrina más autorizada entiende a la parodia como comprensiva de las otras dos. De modo similar se manifestó también Bélgica, tributaria en este tema de la legislación francesa, durante el caso C 201/13, y también en ese sentido se manifestó el abogado General. Por su lado, los tratamientos británicos tampoco distinguen entre esos tres conceptos a la hora de tratar los términos de esa limitación, refiriéndose en general a la parodia como concepto que engloba al pastiche y a la caricatura.  

(ii) A lo segundo parece que apuntan las opiniones en Alemania, donde en los trabajos preparatorios de su nueva legislación, posiblemente afectados por el caso “Metall auf Metall” se plantearon escenarios de pastiche donde estaba ausente toda intención burlesca, cómica o de crítica, sea de la obra u obras usadas o de algún otro sujeto, y donde derechamente parecen introducirse elementos de mezcla o apropiación de otras obras. Así, en los trabajos preparatorios de la ley alemana de 2021 se aludía expresamente en relación con este límite a Remix, Meme, GIF, Mashup, Fan Art, Fan Fiction, Cover y Sampling. Expresiones que, con diversos matices, hacen referencia a supuestos de transformación no paródica o burlesca sino derechamente seria, p.ej., como tributo u homenaje, y con sus reglas propias de estilo.

Frente a ello, en España, la cuestión es que la definición del diccionario que copia la ley es lo suficientemente amplia como para dar sobrada cabida a esta segunda interpretación, de modo que usos no burlescos, carentes ab initio de pretensiones de comicidad o de cualquier forma de crítica quepan dentro de un amplísimo límite de pastiche, donde como, a la alemana, quepa el tributo o el homenaje o simplemente la toma de la obra ajena para transformarla, sola o en compañía de otras.

Y la cuestión en tal caso sería clara: ¿Por qué? A nuestro juicio, se deberá ser muy prudente a la hora de justificar un sacrificio inconsentido y carente de indemnización de un derecho fundamental como es el de propiedad (art. 33 CE y art. 17 de Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), y si aún no es legal apropiarse de lápices o tubos de óleos, o manchar las paredes ajenas con grafiti para expresarse artísticamente, habrá que intentar que eso tampoco suceda en el siempre más evanescente ámbito de lo inmaterial y digital. Y de ahí que, como se ha apuntado, el pastiche a que hace referencia la ley deba ser, a nuestro juicio, aquél que, como sus hermanas de Directiva, afecte al derecho de autor ajeno con intención burlesca o humorística.

4. A modo de conclusión.

A nuestro juicio, el pastiche a que se refieren las directivas comunitarias y ahora la ley española se debe entender, al igual que la caricatura y la parodia, como una forma de expresión satírica o burlesca de la forma, el estilo o el carácter de una o varias obras. No tendría sentido prohibir, y especialmente en el mundo digital, el ingenio de los seres humanos aplicado sobre la obra ajena y manifestado en creaciones normalmente efímeras y no obedientes en la mayoría de casos a intereses económicos. Y eso creemos que puede ser una clave de aproximación: la chispa, el ingenio, incluso la malicia aplicada sobre la obra ajena se deben permitir, no sólo porque sea inviable prohibirlas, sino porque la mejora del mercado de formas y el propio desarrollo de la personalidad humana -tanto del autor como del contrafactor- a través de la crítica y el humor está en juego.  En ese sentido, hablar de caricatura, pastiche o parodia sería hablar de términos sinónimos reconducibles a ésta última.

Sólo esperar, al menos y en espera de iluminación desde el derecho y la experiencia nacional, comparada y comunitaria, en ofrecer conceptos claros, que nuestro legislador homologue nuestra regulación a la de nuestros vecinos. Y para ello (i) regule los límites a los derechos de autor en la Ley de Propiedad Intelectual, (ii) omita definiciones, siempre peligrosas en derecho, que no se formulan ni en el ámbito comunitario ni en el comparado y (iii) haga una referencia expresa y visibilice ante los creadores extranjeros la admisibilidad de la caricatura en nuestro ordenamiento. Así, el art. 39 de la Ley de Propiedad Intelectual, a la vista de la incorporación de la Directiva de 2019, podría quedar redactado del siguiente modo

Artículo 39. Caricatura, pastiche y parodia. “No serán consideradas transformaciones que exijan consentimiento del autor la caricatura, el pastiche o la parodia de la obra divulgada, mientras no impliquen riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor. En todo caso, la caricatura de personas físicas se admitirá conforme a lo previsto en la legislación relativa al derecho a la propia imagen.”

Notas al pie.

1 - “Los Estados miembros garantizarán que los usuarios en cada Estado miembro puedan ampararse en cualquiera de las siguientes excepciones o limitaciones vigentes al cargar y poner a disposición contenidos generados por usuarios en los servicios para compartir contenidos en línea: a) citas críticas, reseñas b) uso a efectos de caricatura, parodia o pastiche”.

2 - “(70) /.../ Debe permitirse que los usuarios carguen y pongan a disposición contenidos generados por los usuarios para fines específicos de cita, crítica, examen, caricatura, parodia o pastiche. Ello es particularmente importante a los efectos de lograr un equilibrio entre los derechos fundamentales establecidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), en particular la libertad de expresión y la libertad artística, y el derecho de propiedad, incluida la propiedad intelectual. /.../”.

3 - Esa norma, recogiendo las anteriores (art. 41.1 de la ley de 1957), indica desde 1992 que: “Lorsque l'oeuvre a été divulguée, l'auteur ne peut interdire: 4° La parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre”.

4 - En 2014 se introdujo la sección 30 a transcribiendo la directiva de 2001 con sus tres elementos:  “Fair dealing with a work for the purposes of caricature, parody or pastiche does not infringe copyright in the work”.

5 - Desde el 21 de agosto de 2021 y frente a lo hasta entonces previsto en el parágrafo 24.1 de su ley de propiedad intelectual (freie Benutzung) , el parágrafo 51 a)1 dice: “Zulässig ist die Vervielfältigung, die Verbreitung und die öffentliche Wiedergabe eines veröffentlichten Werkes zum Zweck der Karikatur, der Parodie und des Pastiches.”

6 - Entrando en vigor el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas el 1 de enero de 1990 (RDL 1564/1989 de 22 de diciembre), antes de que lo llegara a hacer la propia Ley de Reforma y Adaptación de julio de 1989.

7 - “Pastiche. Imitación o plagio que consiste en tomar determinados elementos característicos de la obra de un artista y combinarlos, de forma que den la impresión de ser una creación independiente”.

8 - Artículo octavo. “/.../ Dos. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:/.../ b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social”. Y una vez más, sin definición alguna de qué sea la caricatura.

9 - El Diccionario del Español Actual de Manuel Seco et al., habla de “Imitación en que se mezclan distintos elementos o aspectos característicos del modelo” así como, en una segunda acepción,  de “Mezcla de elementos distintos e inconexos”.

10 - En el diccionario Larousse se puede leer esta definición de pastiche: “Œuvre littéraire ou artistique dans laquelle on imite le style, la manière d'un écrivain, d'un artiste soit dans l'intention de tromper, soit dans une intention satirique”.

11 - Y con casi 22 millones de visualizaciones. Basta poner en el buscados de YouTube “Footlosse. Dancing in the movies” para encontrarlo.

12 - Palabra que, en su segunda acepción en el diccionario de la RAE, pone el acento en calificarla como “Imagen, video o texto, por lo general distorsionado con fines caricaturescos, que se difunde principalmente a través de internet”. No obstante, no se hace referencia alguna al humor o a la burla cuando esa E de M habla de reforzar: “la cobertura legal de las expresiones y construcciones multimedia que se replican y transmiten mediante Internet de persona a persona hasta alcanzar una amplia difusión”.