SERIE SOBRE LA TRASPOSICIÓN DEL DERECHO CONEXO DE LOS EDITORES DE PRENSA: EL DERECHO CONEXO EN LA DIRECTIVA 2019/790.

Así pues, este blog se ha propuesto publicar un conjunto de entradas en serie acerca del derecho conexo a favor de los editores de prensa. Su fin es el de reflejar las distintas trasposiciones que de este se hacen en los Estados miembros y cómo varían respecto de la DDAMUD y entre sí. En primer lugar, para lograr este objetivo es necesario acudir a la base, es decir, al tenor literal del art. 15 DDAMUD, poniéndolo en relación con la situación del sector periodístico en el que se aprobó.

De un tiempo a esta parte la manera de informarse de los ciudadanos ha cambiado vertiginosamente. La irrupción del internet como herramienta de uso masivo ha motivado que la lectura de la prensa en papel caiga, dando paso a su propagación de manera digital. A pesar de lograr una mayor difusión, los grandes editores de la prensa tradicional han observado cómo han descendido sus ingresos de manera drástica, ya que aquellos derivados del sector digital son incapaces de compensar los que se han dejado de obtener por la venta en papel. A esto hay que sumar la aparición de nuevos actores en el sector periodístico en línea: redes sociales, buscadores y agregadores. Especialmente estos últimos, sin crear por sí mismos contenidos de prensa, explotan los de terceros sin remunerar por ello. Los agregadores se presentan como una web donde se encuentran de manera centralizada diversas noticias sobre un mismo tema procedentes de distintas fuentes. En ese portal se incluyen el titular de la noticia, un pequeño fragmento del artículo (snippet), fotografías o vídeos de reducido tamaño (thumbnails) y un enlace a la fuente. Muchos de los usuarios de estas plataformas se suelen conformar con el resumen que allí se contiene y no llegan a clicar en el enlace. Así pues, los editores de prensa, que llevan a cabo grandes inversiones para crear su contenido, dejan de obtener cuantiosas sumas de ingresos. En suma, se puede decir que ven peligrar su supervivencia en el mercado a causa de diversos factores, especialmente debido a la falta de remuneración por la explotación en línea de sus contenidos.

En este contexto, algunos Estados miembros trataron de atajar la crisis del periodismo individualmente, por ejemplo Alemania y España en 2013 y 2014 respectivamente. El primero de ellos creó un derecho conexo a favor de los editores de prensa con una duración de un año. Por su lado, la reforma española consistió en la consagración de un nuevo límite a los derechos de autor a favor de los agregadores de prensa en línea. La aplicación de ambas reformas fue muy obstaculizada por Google, quien ostenta una clara posición de dominio en el mercado de búsqueda y agregación de prensa on-line. En Alemania ejerció una gran presión sobre los editores para que le cediesen gratuitamente sus contenidos bajo pena de no indexarlos. Asimismo, en España el gigante tecnológico decidió cerrar su agregador de prensa, Google News, dado que la configuración legal del límite consistía en la irrenunciabilidad de la compensación equitativa a él asociada y, por tanto, no podía escapar al pago de los cánones debidos a los editores. En definitiva, ambas normas tuvieron una aplicación limitada haciendo que no se obtuviesen los resultados esperados.

A fin de dar una respuesta uniforme a este problema, la Unión Europea decidió incluir en la DDAMUD un derecho conexo a beneficio de los editores de prensa, dirigido a asegurarles una remuneración adecuada para que recuperen su inversión. Aparentemente, el fin último de esta protección —según el considerando 54 de la DDAMUD— es salvaguardar una prensa libre y plural que dé lugar a un periodismo de calidad, lo cual redundará en un mejor acceso de los ciudadanos a la información. En esencia, proteger a los creadores de contenido periodístico, pues su labor es fundamental en un Estado democrático de Derecho.

En primer lugar, debe ser definido el objeto del nuevo derecho. La creación protegida es la publicación de prensa, cuya definición se contiene en el artículo 2.4 DDAMUD. Ciertamente determinar qué es o qué no es una publicación de prensa es una labor difícil, lo cual se refleja en la propia disposición. El legislador europeo perfila el objeto de protección estableciendo que tendrán la consideración de publicaciones de prensa las recopilaciones compuestas de obras principalmente literarias de temática periodística que constituyan un elemento unitario dentro de una publicación periódica que se actualice con cierta frecuencia bajo un mismo título. Las publicaciones de prensa deben proporcionar al público información sobre noticias u otros temas y deben ser publicadas por iniciativa y bajo la responsabilidad editorial de un prestador de servicios. Finalmente, el art. 2.4 DDAMUD excluye del objeto de protección las revistas científicas. Por su lado, el considerando 56 coadyuva a cerrar el concepto poniendo una serie de ejemplos y aclarando que fotografías y vídeos pueden entrar dentro de la protección. Adicionalmente, aclara que determinados sitios web, como los blogs, no entrarán dentro del campo de aplicación.

Puede concluirse que, a pesar de los esfuerzos por hacer de este concepto lo más concreto posible, su interpretación y aplicación están muy sujetas a debate. La disparidad de tipos de publicaciones y su consideración como periodísticas es algo variable. Por esta razón, será necesaria una interpretación más cerrada.

En lo tocante a los sujetos beneficiarios de este derecho, apenas nada se dice en la DDAMUD. Simplemente se habla de los editores de prensa en los considerandos como aquellas entidades que invierten en la obtención de la información, su verificación y en la puesta en forma y difusión de publicaciones de prensa. También son referidos en el mencionado art. 2.4 DDAMUD como prestadores de servicios que toman la iniciativa y llevan la responsabilidad de la publicación. En definitiva, son entidades que llevan a cabo actividades financieras y organizativas tendentes a la creación de contenidos de prensa, independientemente de que en el lenguaje cotidiano o en el lenguaje técnico del sector sean consideradas o no como editores de prensa.

Establecidos objeto y sujeto del derecho conexo, lo siguiente es determinar sus facultades. El art. 15.1 DDAMUD concede a los editores los derechos de reproducción y comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición interactiva. Así, podrán autorizar o prohibir la explotación en línea de sus publicaciones de prensa por parte de prestadores de servicios de la sociedad de la información. Se desprende del tenor de esta norma que el derecho conexo solo puede ser esgrimido en el entorno digital. Ello es así, no solo por referirse exclusivamente a los usos en línea, sino también por la definición de los sujetos frente a los que puede ejercitarse este derecho: prestadores de servicios de la sociedad de la información. Para su definición, el art. 2.5 DDAMUD se remite al art. 1.1 b) de la Directiva 2015/1535, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información. Esta disposición establece que son servicios de la sociedad de la información aquellos normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios. En este sentido, puede decirse que dentro de este concepto caben servicios como los agregadores de prensa o los buscadores, pero también muchos otros que tendrán que someterse al derecho de exclusiva de los editores.

Posteriormente, se realizan ciertas exclusiones del campo de aplicación del derecho. El derecho exclusivo de los editores no se aplicará a los usos privados o no comerciales ni a los actos de hiperenlace. Debe tenerse en cuenta que en el ámbito del derecho de autor no todos los enlaces son libres, sino que, según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, algunos pueden conculcar el derecho de comunicación pública. En este sentido pueden consultarse las sentencias de 13 de febrero de 2014, Svensson (C-466/12) y la  de 8 de septiembre de 2016, GS Media (C‑160/15). Por el contrario, ningún tipo de enlace estará sujeto a la autorización del editor, según la DDAMUD. Igualmente, llama la atención el uso de la palabra hiperenlace en vez de simplemente enlace, como se suele hacer, por ser esta última una palabra más tecnológicamente neutra. En adición, tampoco se aplica el derecho conexo a las palabras sueltas, ni a extractos muy breves de una publicación de prensa. Ante el silencio de la DDAMUD, se debe ser cauto con esta última exclusión. Una interpretación muy extensiva de este concepto puede vaciar completamente de contenido el derecho de los editores de prensa. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta lo establecido por el TJUE en la sentencia de 16 de julio de 2009, caso Infopaq (C-5/08) en la que dice que un extracto de once palabras de un artículo de prensa puede ser considerado original a efectos de su protección mediante el derecho de autor. En definitiva, no debe perderse de vista que el fin de este nuevo derecho conexo es garantizar una remuneración por la puesta a disposición de snippets de publicaciones de prensa.

En el apartado 2 del art. 15 DDAMUD se establece una cláusula de salvaguardia a favor de los titulares de derechos de autor y de derechos conexos. Estos no podrán verse afectados por el ejercicio del derecho de los editores, ni este podrá invocarse contra ellos, especialmente cuando medien licencias no exclusivas. Parece que el legislador comunitario coloca a los editores al final de toda la jerarquía de derechos de propiedad intelectual 

En siguiente lugar, el art. 15.3 establece que se aplicarán los límites a los derechos de autor contenidos en la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. Posteriormente se establece el plazo de protección del derecho fijado en dos años en el apartado 4. Este plazo se empezará a contar desde el uno de enero del año siguiente a su publicación, por lo que el plazo de facto es más variable. Es destacable la importante reducción —de veinte a dos años— operada durante la tramitación de la DDAMUD en atención al corto espacio de tiempo en el que las noticias tienen vigencia e importancia.

Finalmente, el apartado 5 incluye una disposición novedosa que nunca se había usado para ningún otro derecho conexo. En efecto, se establece que los editores deberán destinar a los autores una parte adecuada de lo percibido por el ejercicio de este derecho. Llama la atención la falta de justificación de este reparto en los considerandos y más teniendo en cuenta que los periodistas o fotógrafos ya son retribuidos por la cesión de sus obras a los editores. En la misma línea, cabe destacar la falta de concreción por parte del legislador europeo de lo que es una parte adecuada.

En suma, la DDAMUD pone las bases de la construcción del nuevo derecho conexo de los editores de prensa. Queda por ver si es un instrumento efectivo para garantizar la supervivencia de los creadores de contenido periodístico en el mercado digital. Esta base intenta ser lo más cerrada posible. No obstante, existen ciertos puntos de carácter muy indeterminado.

Una de las posibles vías para concretar este derecho de los editores es la trasposición nacional (dentro de ciertos límites). A día de hoy muy pocos Estados miembros lo han traspuesto a su derecho interno. Sin embargo, el plazo para trasponer la DDAMUD finalizó en junio de 2021 y la Comisión ya ha abierto el procedimiento correspondiente por incumplimiento de esta obligación. Ello parece tener como consecuencia un aceleramiento del proceso de trasposición nacional. Cada vez son más los Estados miembros que inician los procesos legislativos con ese fin. Así pues, este blog se irá haciendo eco de ciertas trasposiciones nacionales ya aprobadas y aquellas que están por venir.