LOS E-BOOK NO SON OBJETO DE REVENTA, EL TJUE HA HABLADO.

La cuestión planteada se remonta a 2014, cuando la empresa holandesa Tom Kabinet prestaba un servicio de venta de libros electrónicos de “segunda mano”. A raíz de esta irrupción en el mercado editorial virtual, y el descontento de los editores de libros que sostenían que la reventa de libros digitales de segunda mano no se amparaba en la doctrina del agotamiento del derecho de distribución, se instó por parte de dos asociaciones holandesas de editores, NUV y GAU, la prohibición cautelar del servicio de forma judicial. Dicha pretensión fue rechazada por los tribunales holandeses, tanto en primera instancia como en apelación, limitándose este último tribunal a prohibir la reventa en línea de los libros adquiridos de forma ilegal.

Un año más tarde, la empresa holandesa introdujo algunas modificaciones en su formato de venta virtual. Pasó a encuadrar ese “intercambio” de libros digitales en un supuesto club de lectura online (Toms Leesclub o el Club de lectura de Tom), si bien la esencia de la web seguía siendo la compra y venta de libros por parte de la mercantil, pues la plataforma no ofrecía la lectura en línea de las obras, sino que se limitaba a adquirirlas, de forma onerosa o mediante donación, para después venderlas. No obstante, obligaba a los vendedores a eliminar sus copias y dejaba una marca de agua digital que les permitía garantizar la legalidad de aquellas que adquiría. Pocos meses después, Tom Kabinet dejó de exigir ser miembro del club e incrementó el precio de los libros, condicionando la compra de libros a tener “créditos”, que se conseguían mediante la venta o donación de libros a la plataforma.

Tras estas modificaciones, NUV y GAU volvieron a emprender acciones judiciales contra Tom Kabinet, requiriendo que se le prohibiese la comunicación al público en su modalidad de puesta a disposición o mediante la reproducción de libros electrónicos, pues consideraban que vulneraba los derechos de autor de sus asociados. Una vez más, la pretensión no fue acogida por los tribunales holandeses que, pese a rechazar que los libros electrónicos tuvieran la consideración de simple software (sujeto a la Directiva de programas de ordenador (2009/24/CE), consideraban que Tom Kabinet no realizaba actos de comunicación al público en su modalidad de puesta a disposición interactiva. Sin embargo, no teniendo claro que estuviésemos ante un acto de distribución afecto al derecho de agotamiento ni, en caso de considerarse efectivamente distribución, qué tratamiento merecían los actos de reproducción para que la transmisión y posterior uso del ejemplar fuese lícito, plantearon cuatro cuestiones prejudiciales ante el TJUE, cuya esencia consistía en definir si lo que Tom Kabinet venía haciendo se encuadraba en una acto de distribución, al cual afecta el principio de agotamiento del derecho, o de comunicación al público, que, como es sabido, no se agota.

Lo cierto es que el mundo analógico, con copias materiales, la distinción entre ambos actos (distribución y comunicación al público) es clara. No existe dificultad para hablar de acto de distribución en relación con la venta de copias físicas de obras literarias y de su afección al derecho de agotamiento tras la autorización de la primera transmisión, motivo por el cual la venta de libros de segunda mano, sea entre particulares o como negocio, no vulnera ningún derecho de propiedad intelectual y está permitida por nuestras normas. El problema se plantea en el ámbito de las redes digitales, en el que la frontera entre los actos de distribución y comunicación al público de desdibujan, haciendo necesaria la interpretación y redefinición de conceptos, por cuanto el consumo de estas obras de forma online se satisface con el simple acceso, sin necesidad de su adquisición física poniendo en una situación de vulnerabilidad a los titulares de derechos.

Este fenómeno fue abordado por el TJUE en relación con los programas de ordenador en la sentencia de 3 de julio de 2013, ya citada, respecto de las cuales consideró que se producía un agotamiento digital cuando existía una efectiva compraventa de la obra. Según el Tribunal habrá distribución cuando el adquirente tenga derecho a un uso permanente de la copia de la obra y medie un precio que equivalga al valor económico de la misma, por cuanto no está vinculado por la DDASI, en la que se prohíbe el agotamiento online, sino que resulta de aplicación la Directiva 2009/24 de programas de ordenador, al ser lex specialis, en la cual no se recoge una prohibición equivalente (pár. 32).

En relación con la modalidad de obra que nos ocupa, el TJUE tuvo ocasión de pronunciarse de la posible “distribución” digital de obras literarias en el caso VOB C‑174/15 resuelto el 10 de noviembre 2016, si bien no se trataba de la venta de libros digitales, sino del préstamo de los mismos por parte de bibliotecas, de nuevo holandesas. El TJUE consideró que el préstamo en formato físico y su límite (art. 6.1 de la Directiva 2006/115/CE) abarcaba el digital cuando se realizaba el préstamo sobre una sola copia, por tiempo limitado y con exclusión de otros usuarios hasta tanto ese préstamo no hubiese finalizado (pár. 53).

A la vista de estos pronunciamientos existía cierto temor, por parte de la industria editorial y los autores, a que el Tribunal europeo extendiese la interpretación del agotamiento digital a la obras literarias pero, para sorpresa de algunos, alivio de otros y descontento de muchos, la cuestión esencial se ha resuelto en el sentido de considerar que los actos realizados por Tom Kabinet no son actos de distribución, sino actos de comunicación al público en la modalidad de puesta a disposición contemplados por el artículo 3.1 DDASI y el artículo 8 del Tratado de la OMPI de Derecho de Autor (TODA) y, por ello, no existe agotamiento de derecho con su primera realización ni con las siguientes (pár. 72). El TJUE confirma por tanto la interpretación de las conclusiones del Abogado General que, en previo pronunciamiento, concluía que, a la vista de las cuestiones planteadas en relación con el artículo de armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, “debe interpretarse en el sentido de que el suministro de libros electrónicos mediante descarga en línea para un uso permanente no está comprendido en el ámbito del derecho de distribución en el sentido del artículo 4 de esta Directiva, sino en el de derecho de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva” (punto 99).

Así las cosas, la sentencia del TJUE determina que la reventa de libros electrónicos no constituye un acto de distribución, sino de comunicación al público en su modalidad de puesta a disposición por varias razones fundamentales. En primer lugar, el Tribunal considera pacífico que se trata de puesta disposición interactiva, por cuanto los usuarios pueden acceder a las obras cuando y desde donde quieran–matiz que lo diferencia del caso VOB, en el que los usuarios solo podían descargar una copia solo accesible durante el tiempo del préstamo- (párs. 50 y 63). Además, estos usuarios constituyen un público nuevo puesto que “se trata de un número indeterminado de destinatario potenciales” (pár. 66). En segundo lugar, el TJUE establece que no hay distribución sin copias tangibles de acuerdo con la definición de acto de distribución y de comunicación al público de obras literarias que da el Tratado de la OMPI de Derecho de Autor en sus artículos 6.1 y 8,respectivamente, estableciendo este último que “los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar cualquier comunicación al público de sus obras por medios alámbricos o inalámbricos, comprendida la puesta a disposición del público de sus obras, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”(pár. 40). En tercer lugar, en relación con la DDASI, existe una interpretación más extensa del concepto de “comunicación al público”, cuya intención es subsumir los actos distintos a la distribución de copias físicas para responder al rápido desarrollo tecnológico y a la evolución del mercado que implica (pár. 62). Y, por último, y de nuevo en relación a la DDASI, restringe el principio del agotamiento del derecho de distribución, establecido por el legislador europeo en el artículo 4.1 de la Directiva, a los casos de distribución de soportes tangibles para dar a los autores control de la primera comercialización en el marco de la Unión Europea (párs. 48 y 49).

Con este nuevo escenario, se disipa el temor de parte de la industria editorial y, de forma acertada, el TJUE cierra de una vez la puerta al agotamiento en relación a la venta de libros online, devolviendo esta forma explotación a la esfera de los autores, ya que, al considerarla comunicación al público en su modalidad de puesta a disposición, constituye un derecho exclusivo del autor que queda vinculado a su autorización.