(El autor es estudiante de la XIX Edición del Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y NN.TT.)

Las implicaciones de la inteligencia artificial (IA) han sido el foco principal de reflexión y debate en relación con los derechos de propiedad intelectual en los últimos tiempos. Este fenómeno ha provocado y seguirá provocando un cambio de paradigma en la concepción y configuración de los derechos de autor y afines. El debate en torno a la IA y su conexión con la propiedad intelectual tiene tantos capítulos como fases tiene el proceso de creación y uso de los modelos de IA.

En este artículo, la reflexión se centra en la fase de entrenamiento. Para desarrollar modelos de IA de uso general, incluyendo modelos generativos como ChatGPT, Copilot o Gemini, es necesario "entrenarlos", es decir, introducir textos y/o datos para el proceso de aprendizaje del modelo. Estos datos configuran la "experiencia" del modelo y son la fuente de la que extrae la información necesaria para cumplir su función.

Uno de los pasos clave en este entrenamiento es la minería de textos y datos. Este proceso se define en la Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (Directiva 2019/790) (1), en el artículo 2, apartado 2, como "toda técnica analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que incluye, sin carácter exhaustivo, pautas, tendencias o correlaciones". Estos textos y datos pueden ser mera información o contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual.

En el proceso de minado se realizan actos de reproducción del contenido o de extracción cuando se trata de una base de datos, y estos actos los contempla la legislación en propiedad intelectual, definiendo quién y cómo los puede realizar. Por lo tanto, en la pugna entre el respeto absoluto de los derechos de propiedad intelectual y el desarrollo de la IA, el legislador se ha decantado por una vía intermedia: establecer la minería de textos y datos como un límite a los derechos de autor y a los derechos conexos, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

Así, la Directiva 2019/790 incorpora este límite o excepción. En el artículo 3 se establece una excepción aplicable a las reproducciones y extracciones de obras y otras prestaciones protegidas realizadas por organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural con fines de investigación científica. El artículo 4 no establece un límite en sentido estricto, sino una especie de licencia implícita aplicable a las reproducciones y extracciones de obras y otras prestaciones protegidas realizadas por cualquier otro usuario o para fines diferentes de la investigación científica.

Esta última es en la que se centra el presente estudio, ya que en ella el titular de los derechos tiene la capacidad de reservarse los usos mediante el mecanismo de autoexclusión voluntaria, también conocido como opt out.

En noviembre del pasado año, el Ministerio de Cultura publicó un Proyecto de Real Decreto (2) titulado "Proyecto de Real Decreto por el que se regula la concesión de licencias colectivas ampliadas para la explotación masiva de obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual para el desarrollo de modelos de inteligencia artificial de uso general".

El objetivo del proyecto era desarrollar el artículo 67 del Real Decreto Ley 24/2021, en el que está traspuesto el límite de minería, para otorgar un mandato ex lege a las entidades de gestión para la concesión de licencias en nombre de los titulares, tanto de los que han autorizado a la entidad correspondiente mediante un contrato de gestión como de los que no lo han hecho.

Este Proyecto de Real Decreto fue retirado a finales de enero. El objeto de este estudio es analizar algunas razones por las cuales el mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado no es el más adecuado para la minería de textos y datos para sistemas de IA.

Las licencias colectivas con efecto ampliado son un mecanismo regulado en el artículo 12 de la Directiva 2019/790. Permiten a los Estados miembros establecer la extensión de los acuerdos de licencias que otorgan las entidades de gestión para que estos abarquen también los derechos de titulares a los cuales no representan. Los titulares que no han mandatado la gestión a la entidad correspondiente tienen la capacidad de oponerse de forma expresa a esta extensión, ya que el mecanismo no supone el paso a un sistema de gestión colectiva obligatoria.

Es importante delimitar a qué colectivo afectaría este mecanismo. Se trata de los titulares que han ejercido su derecho al opt out y han retenido para sí la facultad de autorizar la minería de textos y datos. Al resto de titulares, los que no han ejercitado el opt out, se les aplica la excepción del artículo 4 de la Directiva 2019/790, y no se requiere la obtención de licencia para el minado de sus obras y prestaciones.

El Proyecto de Real Decreto asumía que los titulares que ejercen el opt out buscan un rédito económico mediante una remuneración por la gestión colectiva, sin que se sustente esta afirmación en ningún dato estadístico o informe. La realidad es que, quien realiza esta reserva expresa de derechos manifiesta su voluntad de retener los derechos exclusivos frente al uso, en este caso, para la minería de textos y datos. Esa decisión podría responder a una verdadera voluntad de que las obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual no fueran utilizadas en el entrenamiento de sistemas de IA generativa (3), no como una herramienta para lograr su monetización.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencias como Painer (4) o Infopaq (5), defiende que los derechos exclusivos deben entenderse de manera que permitan a los titulares controlar no solo la explotación económica de sus obras y prestaciones, sino también cualquier acto que pueda afectar su uso. Esto incluye la capacidad de autorizar o prohibir la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de sus obras.

La implementación de una licencia colectiva con efecto ampliado afecta a este ejercicio pleno de los derechos exclusivos. Como con toda norma que tenga carácter excepcional por su afectación, el legislador debe partir de hechos suficientemente contrastados gracias a análisis estadísticos e informes, para, oídas todas las partes concernidas, acreditada su necesidad, ponderarla y aplicarla de la manera menos perjudicial para los derechos afectados. En el caso del Proyecto de Real Decreto, esta operación no se realizó.

El proyecto partía de dos premisas para justificar la implementación de una licencia colectiva ampliada. La primera, que los titulares que ejercen el opt out buscan licenciar sus obras colectivamente debido a la dificultad o imposibilidad de gestionar licencias individuales. Sin embargo, esta afirmación no ha sido apoyada con datos e informaciones obtenidos con el más elemental rigor.

La segunda premisa asumía que, para la mayoría de estos titulares, las condiciones de la licencia no son una cuestión importante, preocupándoles únicamente las condiciones económicas.

El legislador europeo, en el considerando 18 de la Directiva 2019/790, expone que cuando un titular se reserva los derechos exclusivos sobre la minería de textos y datos, lo hace para "evitar la prospección de textos y datos". Por lo tanto, esta reserva no se hace exclusivamente para obtener un rédito económico. Así se desprende también del considerando 105 del Reglamento de Inteligencia Artificial (6).

Sin este trabajo previo de investigación riguroso que acredite las premisas de necesidad, el legislador español no tiene fundamento para afectar de tal manera la facultad de los titulares de ejercer el opt out. De lo contrario, se estaría expropiando un derecho de propiedad privada sin justificar una medida de tal magnitud.

La posición del TJUE en la sentencia Marc Soulier (7) es relevante. En este caso, una ley francesa permitía que una sociedad de gestión colectiva otorgara licencias para la explotación digital de libros fuera del circuito comercial, presumiendo el consentimiento de los autores por falta de oposición.

El TJUE interpretó que esta presunción no estaba justificada, ya que no existía prueba de que la intención de los autores fuera continuar explotando sus obras mediante gestión colectiva. En consecuencia, una normativa nacional similar en el ámbito de la minería de textos y datos podría recibir la misma respuesta.

Algunos podrían argumentar que los titulares tienen la capacidad de excluir sus obras de la licencia mediante un segundo opt out ante la entidad de gestión correspondiente. Sin embargo, esta facultad de exclusión no hace por sí misma que el mecanismo sea adecuado ni justifica su implementación. La justificación debe venir de la necesidad e idoneidad del mecanismo en sí, no de la capacidad de realizar un opt out adicional.

Obligar a los titulares que ya han efectuado el opt out a realizar un segundo opt out es desproporcionado respecto a la configuración de la excepción del artículo 4 de la Directiva 2019/790. El legislador europeo diseñó mecanismos de reserva de derechos que los titulares pueden ejecutar en su entorno, por ejemplo, mediante indicaciones en la obra o en su página web. La Directiva permite que los titulares ejerciten el opt out de manera sencilla y efectiva, sin cargas adicionales.

El mecanismo propuesto en el proyecto de RD implicaba que el titular debía manifestar nuevamente su posición, esta vez ante las entidades de gestión correspondientes. Si un titular tenía obras que correspondían a diferentes entidades, debía realizar tantos opt out como entidades pudieran licenciar sus obras. Esto rompe el equilibrio que buscaba el legislador europeo y podría haberse considerado contrario a la Directiva 2019/790.

Además, las entidades de gestión habrían estado obligadas a publicitar adecuadamente la existencia de la licencia colectiva y los mecanismos necesarios para que los titulares hubieran podido excluir sus obras. Esto habría implicado una carga adicional tanto para los titulares como para las entidades de gestión. La misma actuación que se exigiría en el mecanismo propuesto es la que deben realizar los titulares que desean mandatar voluntariamente a las entidades de gestión.

Por consiguiente, el mandato voluntario es la opción más protectora de los derechos de los titulares y respeta el equilibrio establecido por el legislador europeo en la configuración de la excepción a la minería de textos y datos.

Además, existe una razón de peso por la que las entidades de gestión no pueden ser mandatarias del derecho exclusivo en virtud de un mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado. Según el artículo 12.3.a) de la Directiva 2019/790, las entidades de gestión deben ser "suficientemente representativas de los titulares de derechos por lo que se refiere al tipo pertinente de obras u otras prestaciones y de los derechos objeto de la licencia".

En este caso, los titulares relevantes son aquellos que han ejercido el opt out. Para cumplir con la exigencia de representatividad, las entidades de gestión españolas deberían contar con un número suficientemente representativo de mandatos de estos titulares para gestionar su derecho exclusivo. Esta situación no se ha verificado, por lo que, a la luz de la normativa europea, las entidades de gestión españolas no cuentan con la representatividad requerida.

En conclusión, el mecanismo que proponía el Proyecto de Real Decreto, tanto desde el punto de vista de los titulares afectados como desde el de las entidades de gestión, era contrario a la concepción jurídica de los derechos exclusivos y del propio mecanismo de licencia colectiva regulado por el legislador europeo.

En relación con la potestad del Gobierno para regular mediante Real Decreto las licencias colectivas con efecto ampliado, conviene tener en cuenta lo que se expone en las observaciones del CIPI al proyecto (8), donde se realiza un análisis más profundo sobre esta cuestión y se ponen de manifiesto diversas deficiencias jurídicas del texto propuesto.

Tal y como se explica allí, no es posible limitar un derecho exclusivo como el de reproducción mediante una norma reglamentaria, ya que el derecho de propiedad intelectual, en cuanto manifestación del derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 de la Constitución Española, solo puede ser regulado por ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1. Cualquier otra vía supondría una vulneración del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución.

Además, como última reflexión que saco de la lectura de un informe de la revista Pe.i (9), si el Real Decreto hubiera prosperado y se implementara el mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado para la minería de textos y datos, la consecuencia podría ser contraria a la buscada por el legislador español. Podría producirse un traslado en masa de las empresas tecnológicas, que situarían sus servidores en otros estados para sortear la aplicación del mecanismo, produciendo el resultado opuesto al deseado.

Entendiendo el interés del legislador español por abordar las implicaciones de la IA en relación con los derechos de autor, es importante no apresurarse en adoptar medidas que puedan generar más problemas que soluciones. A veces, la mejor manera de resolver un problema es no crearlo.

(1) https://www.boe.es/doue/2019/130/L00092-00125.pdf

(2) https://efe.com/ciencia-y-tecnologia/2025-01-28/cultura-licencias-ia-inteligencia-artificial-decreto/

(3) Así, por ejemplo, la cláusula-tipo propuesta por PASAVE en https://pasave.org/clausula puesta en relación con el manifiesto de esta plataforma.

(4) Painer, C-145/10, de 1 de diciembre de 2011, EU:C:2011:798

(5) Infopaq International, C-5/08, de 16 de julio de 2009, EU:C:2009:465

(6) https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2024-81079

(7) Marc Soulier y Doke, C-301/15, de 16 de noviembre de 2016, EU:C:2016:878

(8) Aportaciones del CIPI, al Proyecto de R.D, realizado por Pilar Cámara Águila, Sebastián López Maza, Gemma Minero Alejandre y Carla Bragado Herrero de Egaña https://www.pei-revista.com/numeros-publicados/n%C3%BAmero-78-septiembre-diciembre-2024/aportaciones-del-cipi,-al-proyecto-de-r-d-por-el-que-se-regula-la-concesi%C3%B3n-de-licencias-colectivas-ampliadas-para-la-explotaci%C3%B3n-masiva-de-obras-detail

(9) Informe realizado por los abogados Rafael Sánchez Aristi y Álvaro Bourkaib Fernández de Córdoba https://www.pei-revista.com/numeros-publicados/n%C3%BAmero-77-mayo-agosto-2-024/informe-sobre-el-posible-establecimiento-de-un-mecanismo-de-licencia-colectiva-con-efecto-ampliado,-o-de-remuneraci%C3%B3n-o-compensaci%C3%B3n-equitativa-de-gesti%C3%B3n-colectiva-obligatoria

(El autor es estudiante de la XIX Edición del Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y NN.TT.)

Las implicaciones de la inteligencia artificial (IA) han sido el foco principal de reflexión y debate en relación con los derechos de propiedad intelectual en los últimos tiempos. Este fenómeno ha provocado y seguirá provocando un cambio de paradigma en la concepción y configuración de los derechos de autor y afines. El debate en torno a la IA y su conexión con la propiedad intelectual tiene tantos capítulos como fases tiene el proceso de creación y uso de los modelos de IA.

En este artículo, la reflexión se centra en la fase de entrenamiento. Para desarrollar modelos de IA de uso general, incluyendo modelos generativos como ChatGPT, Copilot o Gemini, es necesario "entrenarlos", es decir, introducir textos y/o datos para el proceso de aprendizaje del modelo. Estos datos configuran la "experiencia" del modelo y son la fuente de la que extrae la información necesaria para cumplir su función.

Uno de los pasos clave en este entrenamiento es la minería de textos y datos. Este proceso se define en la Directiva (UE) 2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (Directiva 2019/790) (1), en el artículo 2, apartado 2, como "toda técnica analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que incluye, sin carácter exhaustivo, pautas, tendencias o correlaciones". Estos textos y datos pueden ser mera información o contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual.

En el proceso de minado se realizan actos de reproducción del contenido o de extracción cuando se trata de una base de datos, y estos actos los contempla la legislación en propiedad intelectual, definiendo quién y cómo los puede realizar. Por lo tanto, en la pugna entre el respeto absoluto de los derechos de propiedad intelectual y el desarrollo de la IA, el legislador se ha decantado por una vía intermedia: establecer la minería de textos y datos como un límite a los derechos de autor y a los derechos conexos, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

Así, la Directiva 2019/790 incorpora este límite o excepción. En el artículo 3 se establece una excepción aplicable a las reproducciones y extracciones de obras y otras prestaciones protegidas realizadas por organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural con fines de investigación científica. El artículo 4 no establece un límite en sentido estricto, sino una especie de licencia implícita aplicable a las reproducciones y extracciones de obras y otras prestaciones protegidas realizadas por cualquier otro usuario o para fines diferentes de la investigación científica.

Esta última es en la que se centra el presente estudio, ya que en ella el titular de los derechos tiene la capacidad de reservarse los usos mediante el mecanismo de autoexclusión voluntaria, también conocido como opt out.

En noviembre del pasado año, el Ministerio de Cultura publicó un Proyecto de Real Decreto (2) titulado "Proyecto de Real Decreto por el que se regula la concesión de licencias colectivas ampliadas para la explotación masiva de obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual para el desarrollo de modelos de inteligencia artificial de uso general".

El objetivo del proyecto era desarrollar el artículo 67 del Real Decreto Ley 24/2021, en el que está traspuesto el límite de minería, para otorgar un mandato ex lege a las entidades de gestión para la concesión de licencias en nombre de los titulares, tanto de los que han autorizado a la entidad correspondiente mediante un contrato de gestión como de los que no lo han hecho.

Este Proyecto de Real Decreto fue retirado a finales de enero. El objeto de este estudio es analizar algunas razones por las cuales el mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado no es el más adecuado para la minería de textos y datos para sistemas de IA.

Las licencias colectivas con efecto ampliado son un mecanismo regulado en el artículo 12 de la Directiva 2019/790. Permiten a los Estados miembros establecer la extensión de los acuerdos de licencias que otorgan las entidades de gestión para que estos abarquen también los derechos de titulares a los cuales no representan. Los titulares que no han mandatado la gestión a la entidad correspondiente tienen la capacidad de oponerse de forma expresa a esta extensión, ya que el mecanismo no supone el paso a un sistema de gestión colectiva obligatoria.

Es importante delimitar a qué colectivo afectaría este mecanismo. Se trata de los titulares que han ejercido su derecho al opt out y han retenido para sí la facultad de autorizar la minería de textos y datos. Al resto de titulares, los que no han ejercitado el opt out, se les aplica la excepción del artículo 4 de la Directiva 2019/790, y no se requiere la obtención de licencia para el minado de sus obras y prestaciones.

El Proyecto de Real Decreto asumía que los titulares que ejercen el opt out buscan un rédito económico mediante una remuneración por la gestión colectiva, sin que se sustente esta afirmación en ningún dato estadístico o informe. La realidad es que, quien realiza esta reserva expresa de derechos manifiesta su voluntad de retener los derechos exclusivos frente al uso, en este caso, para la minería de textos y datos. Esa decisión podría responder a una verdadera voluntad de que las obras y prestaciones protegidas por derechos de propiedad intelectual no fueran utilizadas en el entrenamiento de sistemas de IA generativa (3), no como una herramienta para lograr su monetización.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en sentencias como Painer (4) o Infopaq (5), defiende que los derechos exclusivos deben entenderse de manera que permitan a los titulares controlar no solo la explotación económica de sus obras y prestaciones, sino también cualquier acto que pueda afectar su uso. Esto incluye la capacidad de autorizar o prohibir la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de sus obras.

La implementación de una licencia colectiva con efecto ampliado afecta a este ejercicio pleno de los derechos exclusivos. Como con toda norma que tenga carácter excepcional por su afectación, el legislador debe partir de hechos suficientemente contrastados gracias a análisis estadísticos e informes, para, oídas todas las partes concernidas, acreditada su necesidad, ponderarla y aplicarla de la manera menos perjudicial para los derechos afectados. En el caso del Proyecto de Real Decreto, esta operación no se realizó.

El proyecto partía de dos premisas para justificar la implementación de una licencia colectiva ampliada. La primera, que los titulares que ejercen el opt out buscan licenciar sus obras colectivamente debido a la dificultad o imposibilidad de gestionar licencias individuales. Sin embargo, esta afirmación no ha sido apoyada con datos e informaciones obtenidos con el más elemental rigor.

La segunda premisa asumía que, para la mayoría de estos titulares, las condiciones de la licencia no son una cuestión importante, preocupándoles únicamente las condiciones económicas.

El legislador europeo, en el considerando 18 de la Directiva 2019/790, expone que cuando un titular se reserva los derechos exclusivos sobre la minería de textos y datos, lo hace para "evitar la prospección de textos y datos". Por lo tanto, esta reserva no se hace exclusivamente para obtener un rédito económico. Así se desprende también del considerando 105 del Reglamento de Inteligencia Artificial (6).

Sin este trabajo previo de investigación riguroso que acredite las premisas de necesidad, el legislador español no tiene fundamento para afectar de tal manera la facultad de los titulares de ejercer el opt out. De lo contrario, se estaría expropiando un derecho de propiedad privada sin justificar una medida de tal magnitud.

La posición del TJUE en la sentencia Marc Soulier (7) es relevante. En este caso, una ley francesa permitía que una sociedad de gestión colectiva otorgara licencias para la explotación digital de libros fuera del circuito comercial, presumiendo el consentimiento de los autores por falta de oposición.

El TJUE interpretó que esta presunción no estaba justificada, ya que no existía prueba de que la intención de los autores fuera continuar explotando sus obras mediante gestión colectiva. En consecuencia, una normativa nacional similar en el ámbito de la minería de textos y datos podría recibir la misma respuesta.

Algunos podrían argumentar que los titulares tienen la capacidad de excluir sus obras de la licencia mediante un segundo opt out ante la entidad de gestión correspondiente. Sin embargo, esta facultad de exclusión no hace por sí misma que el mecanismo sea adecuado ni justifica su implementación. La justificación debe venir de la necesidad e idoneidad del mecanismo en sí, no de la capacidad de realizar un opt out adicional.

Obligar a los titulares que ya han efectuado el opt out a realizar un segundo opt out es desproporcionado respecto a la configuración de la excepción del artículo 4 de la Directiva 2019/790. El legislador europeo diseñó mecanismos de reserva de derechos que los titulares pueden ejecutar en su entorno, por ejemplo, mediante indicaciones en la obra o en su página web. La Directiva permite que los titulares ejerciten el opt out de manera sencilla y efectiva, sin cargas adicionales.

El mecanismo propuesto en el proyecto de RD implicaba que el titular debía manifestar nuevamente su posición, esta vez ante las entidades de gestión correspondientes. Si un titular tenía obras que correspondían a diferentes entidades, debía realizar tantos opt out como entidades pudieran licenciar sus obras. Esto rompe el equilibrio que buscaba el legislador europeo y podría haberse considerado contrario a la Directiva 2019/790.

Además, las entidades de gestión habrían estado obligadas a publicitar adecuadamente la existencia de la licencia colectiva y los mecanismos necesarios para que los titulares hubieran podido excluir sus obras. Esto habría implicado una carga adicional tanto para los titulares como para las entidades de gestión. La misma actuación que se exigiría en el mecanismo propuesto es la que deben realizar los titulares que desean mandatar voluntariamente a las entidades de gestión.

Por consiguiente, el mandato voluntario es la opción más protectora de los derechos de los titulares y respeta el equilibrio establecido por el legislador europeo en la configuración de la excepción a la minería de textos y datos.

Además, existe una razón de peso por la que las entidades de gestión no pueden ser mandatarias del derecho exclusivo en virtud de un mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado. Según el artículo 12.3.a) de la Directiva 2019/790, las entidades de gestión deben ser "suficientemente representativas de los titulares de derechos por lo que se refiere al tipo pertinente de obras u otras prestaciones y de los derechos objeto de la licencia".

En este caso, los titulares relevantes son aquellos que han ejercido el opt out. Para cumplir con la exigencia de representatividad, las entidades de gestión españolas deberían contar con un número suficientemente representativo de mandatos de estos titulares para gestionar su derecho exclusivo. Esta situación no se ha verificado, por lo que, a la luz de la normativa europea, las entidades de gestión españolas no cuentan con la representatividad requerida.

En conclusión, el mecanismo que proponía el Proyecto de Real Decreto, tanto desde el punto de vista de los titulares afectados como desde el de las entidades de gestión, era contrario a la concepción jurídica de los derechos exclusivos y del propio mecanismo de licencia colectiva regulado por el legislador europeo.

En relación con la potestad del Gobierno para regular mediante Real Decreto las licencias colectivas con efecto ampliado, conviene tener en cuenta lo que se expone en las observaciones del CIPI al proyecto (8), donde se realiza un análisis más profundo sobre esta cuestión y se ponen de manifiesto diversas deficiencias jurídicas del texto propuesto.

Tal y como se explica allí, no es posible limitar un derecho exclusivo como el de reproducción mediante una norma reglamentaria, ya que el derecho de propiedad intelectual, en cuanto manifestación del derecho de propiedad reconocido en el artículo 33 de la Constitución Española, solo puede ser regulado por ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1. Cualquier otra vía supondría una vulneración del principio de jerarquía normativa establecido en el artículo 9.3 de la Constitución.

Además, como última reflexión que saco de la lectura de un informe de la revista Pe.i (9), si el Real Decreto hubiera prosperado y se implementara el mecanismo de licencia colectiva con efecto ampliado para la minería de textos y datos, la consecuencia podría ser contraria a la buscada por el legislador español. Podría producirse un traslado en masa de las empresas tecnológicas, que situarían sus servidores en otros estados para sortear la aplicación del mecanismo, produciendo el resultado opuesto al deseado.

Entendiendo el interés del legislador español por abordar las implicaciones de la IA en relación con los derechos de autor, es importante no apresurarse en adoptar medidas que puedan generar más problemas que soluciones. A veces, la mejor manera de resolver un problema es no crearlo.

(1) https://www.boe.es/doue/2019/130/L00092-00125.pdf

(2) https://efe.com/ciencia-y-tecnologia/2025-01-28/cultura-licencias-ia-inteligencia-artificial-decreto/

(3) Así, por ejemplo, la cláusula-tipo propuesta por PASAVE en https://pasave.org/clausula puesta en relación con el manifiesto de esta plataforma.

(4) Painer, C-145/10, de 1 de diciembre de 2011, EU:C:2011:798

(5) Infopaq International, C-5/08, de 16 de julio de 2009, EU:C:2009:465

(6) https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2024-81079

(7) Marc Soulier y Doke, C-301/15, de 16 de noviembre de 2016, EU:C:2016:878

(8) Aportaciones del CIPI, al Proyecto de R.D, realizado por Pilar Cámara Águila, Sebastián López Maza, Gemma Minero Alejandre y Carla Bragado Herrero de Egaña https://www.pei-revista.com/numeros-publicados/n%C3%BAmero-78-septiembre-diciembre-2024/aportaciones-del-cipi,-al-proyecto-de-r-d-por-el-que-se-regula-la-concesi%C3%B3n-de-licencias-colectivas-ampliadas-para-la-explotaci%C3%B3n-masiva-de-obras-detail

(9) Informe realizado por los abogados Rafael Sánchez Aristi y Álvaro Bourkaib Fernández de Córdoba https://www.pei-revista.com/numeros-publicados/n%C3%BAmero-77-mayo-agosto-2-024/informe-sobre-el-posible-establecimiento-de-un-mecanismo-de-licencia-colectiva-con-efecto-ampliado,-o-de-remuneraci%C3%B3n-o-compensaci%C3%B3n-equitativa-de-gesti%C3%B3n-colectiva-obligatoria

(La autora es Profesora Contratada Doctora de Derecho civil UAM (acreditada a TU) y miembro del equipo de dirección del CIPI - UAM)

No es la primera vez -y, posiblemente, tampoco será la última- que en este blog hablamos de la postura adoptada por la United States Copyright Office -en adelante, USCO- ante las solicitudes de registro de resultados generados por sistemas de inteligencia artificial. Ya lo hicimos aquí en relación con el caso “A Recent Entrance to Paradise”; aquí, en referencia al caso “Zayra of the Dawn”; y aquí cuando hablamos del caso “SURYAST”.

También hemos dado cuenta de la resolución de la USCO “Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence”, conocida como la “AI Registration Guidance” (88 Fed. Reg. 16,190, 16,192), publicada el 16 de marzo de 2023, que es accesible a través de su página web y comentada en esta entrada del blog.

De acuerdo con los datos de este registro público, desde la publicación de la guía de 2023 se han registrado cientos de obras que incorporan material generado por IA, siendo que el registro -la protección por el copyright- únicamente cubre la contribución realizada por un autor humano a la obra. Entre los comentaristas que enviaron aportaciones a la USCO se encuentran productores musicales y audiovisuales, que afirman emplear sistemas de IA como parte de su proceso creativo, para desarrollar ritmos o mezclar pistas musicales, así como para corregir colores, agudizar detalles de efectos especiales o desenfocar, eliminar objetos grabados o modificar la apariencia física para incrementar o reducir la edad de los actores. Asimismo, los comentaristas reconocen el uso habitual de sistemas de IA en la fase inicial del proceso creativo, como parte de la tarea de búsqueda de lluvia de ideas o borrador.

En esta entrada, nos centraremos en la Parte II del Report on Copyright and Artificial Intelligence emitido con fecha de 29 de enero de 2025, con el título “Copyrightability”, accesible aquí. Un documento de 52 páginas que resulta de gran interés, tanto por las afirmaciones que contiene, como por los ejemplos que sirven de ilustración. En él se analizan el tipo y el nivel de contribución humana suficiente para poder proteger por derechos de autor los resultados -outputs- generados por la IA.

Recordemos que en 2024 la USCO publicó la primera parte de este informe -el Report que llevó por título “Digital Replicas”, que es accesible aquí-. Todos estos documentos forman parte de la iniciativa de la USCO anunciada en 2023: realizar un estudio general de la intersección entre la IA y la propiedad intelectual.

La USCO parte del hecho de que el uso de la tecnología en la producción de obras de autor no es algo nuevo, dado que los autores han utilizado tecnología asistida por ordenador durante décadas para mejorar y modificar sus creaciones. Este problema ya se planteó en la década de los sesenta, en relación con los programas de ordenador.

Ya entonces se discutía si existía o no autoría humana. Y ya entonces la respuesta que se dio sigue vigente ahora: no existe una contestación única aplicable a todos los supuestos, sino que debe analizarse si el ordenador fue un mero instrumento de asistencia del autor humano, o si los elementos tradicionales de autoría en la obra (expresión literaria, artística o musical o elementos de selección, arreglo, etc.) fueron, en realidad, concebidos y ejecutados por una máquina.

Tampoco actualmente la respuesta que se dé puede ser categórica, en el sentido de denegar el registro de toda obra en cuya creación se haya empleado una IA. Habrá que estar a las circunstancias fácticas del caso. Sostiene la USCO que ni el uso de la IA como mera herramienta de asistencia en el proceso creativo, ni la incorporación de contenido generado por IA en una obra más grande sujeta a derechos de autor afectan la disponibilidad de protección por derechos de autor a la obra en su conjunto.

A la pregunta de si deberían los productos generados por IA gozar de protección de derechos de autor, la respuesta que procede dar depende de la naturaleza y el alcance de la contribución que haya realizado un ser humano en el caso concreto, pues ello determinará la existencia de autoría humana de los elementos expresivos contenidos en el producto de que se trate.

Un segundo punto de partida de la USCO tiene que ver con la flexibilidad del derecho de autor para expandirse a nuevos tipos de obras, para responder a las nuevas tecnologías y a los nuevos medios.

La novedad de la tecnología actual es que el sistema de IA genera el output a partir de la introducción de uno o varios prompts, yendo desde indicaciones muy breves y simples hasta otras muy detalladas, y pudiendo ingresarse dichos prompts una única vez o de manera reiterada, incluso cientos o miles de veces, con el objetivo de refinar el resultado generado por el sistema de IA, hasta que el output generado efectivamente satisfaga las necesidades del usuario. El tiempo y el esfuerzo humano empleado en cada caso será diferente.

Como explica la USCO, el sistema de IA puede generar un resultado excluyendo algún concreto contenido que el usuario ha querido discriminar expresamente, pero también puede incluir contenido que el usuario no haya especificado, por lo que existen importantes dosis de incertidumbre sobre la interpretación que cada sistema de IA -construido con miles de millones de parámetros- realizará de cada prompt, siendo que la lógica que explica las decisiones tomadas por cada modelo es compleja, dado que al poder predictivo de las redes neuronales que permiten el funcionamiento de esos sistemas se le suma cierta arbitrariedad -de difícil interpretación y predicción para el ser humano-. El grado de imprevisibilidad llega al punto de que un sistema de IA puede generar resultados diferentes a partir de prompts o solicitudes idénticas.

La base jurídica de la que parte la USCO en su informe es el principio humanista: el copyright exige la existencia de autoría humana, tal y como el Tribunal Supremo viene interpretando la Constitución y la Copyright Act: “el autor [de una obra protegida por derechos de autor] es … la persona que traduce una idea en una expresión fija y tangible con derecho a la protección de los derechos de autor” [Cmty. for Creative Non-Violence v. Reid (“CCNV”), 490 U.S. 730, 737 (1989)].

El mero hecho de encargar una obra y dar sugerencias sobre ésta no convierte al comitente en autor, sostuvo el Tribunal Supremo en este caso, referido a una obra plástica. Hasta la fecha, ningún tribunal norteamericano ha reconocido derechos de autor sobre material creado por no humanos.

Haciendo referencia a la célebre sentencia del Tribunal Supremo dictada en el caso Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co [499 U.S. 340, 344-45 (1991)], la USCO señala que la doctrina del sweat of the brow, que permitía proteger por el copyright el mero esfuerzo o el tiempo, quedó desde entonces derogada, dejando claro que únicamente la originalidad es protegible, y que las ideas o datos narrados o contenidos en la obra en sí carecen de protección.

Seguidamente, la USCO hace referencia a un caso célebre sobre la configuración del concepto de autoría de las obras fotográficas: el litigio Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony (111 U.S. 53, 55–57 (1884), en el que el Tribunal Supremo concluyó que el uso de máquinas no conduce a tener que denegar la protección por el copyright, pues la obra resultante sí quedará protegida cuando contenga suficientes elementos expresivos de autoría humana, como son, en el caso de la fotografía, la disposición del objeto captado, la selección y disposición de vestuario y accesorios y la evocación de la expresión deseada.

La USCO trae a colación las discusiones -contenidas en varios pronunciamientos resueltos por los tribunales de diversos circuitos, que no llegaron a ascender al Supreme Court- sobre la coautoría para llamar la atención sobre el hecho de que para ser considerado coautor de una obra la persona ha tenido que realizar una contribución que per se sea susceptible de protección a la hora de expresar las ideas, no el mero acto de proporcionar ideas.

Como cuestión separada del debate sobre la protección o no del output del sistema de IA, la USCO afirma que “los prompts, por sí mismos, si son suficientemente creativos, pueden quedar protegidos por el derecho de autor” (pp. 20-21). Sin embargo, el hecho de introducir prompts, a modo de ideas o indicaciones que no se pueden proteger, no convierte el resultado que proporcione la IA en una obra protegible. Se llama la atención sobre el dato de que muchos prompts se introducen en el sistema de IA en un medio -por ejemplo, texto- distinto del medio en el que el sistema de IA genera el output -por ejemplo, imagen, video o audio-.

La USCO concluye que, dada la tecnología generalmente disponible en la actualidad, las indicaciones por sí solas no proporcionan suficiente control humano para convertir a los usuarios de un sistema de IA en los autores del resultado. En efecto, las indicaciones que se contienen en los prompts funcionan esencialmente como instrucciones que transmiten ideas no protegibles, pero no permiten al usuario controlar cómo el sistema de IA procesa dichas ideas para generar el resultado. Además, la selección por el usuario de un concreto output o resultado generado por la IA no es per se una decisión creativa, es decir, una decisión original de autoría humana que deba protegerse.

Para realizar estas afirmaciones, la USCO acude al debate sobre la coautoría. Los litigios que tienen que ver con esta cuestión se resuelven analizando la cantidad de control que es necesaria para reclamar la autoría. Pues bien, la provisión de instrucciones detalladas, sin influencia sobre cómo se ejecutan esas instrucciones, es insuficiente.

Tras ello, la USCO hace una importante advertencia: ingresar prompts en un sistema de IA tiene importantes diferencias con el acto de aportar instrucciones a un “artista” encargado de crear una obra. En una colaboración entre personas, según cuál sea la naturaleza de las contribuciones de cada parte, el “artista” puede ser el único autor o, por el contrario, el resultado puede ser una obra en coautoría. En la actualidad, las indicaciones dadas por los usuarios mediante prompts no llegan a determinar adecuadamente los elementos expresivos producidos ni permiten controlar cómo el sistema los traduce en un resultado.

Las indicaciones solamente reflejan la concepción mental o las ideas del usuario, pero, con la tecnología existente actualmente, el usuario no controla la forma en la que la IA expresa esa idea. En este sentido, el hecho de que el uso de dos prompts idénticos pueda dar lugar a que un mismo sistema de IA genere dos outputs diferentes, así como la propia existencia de brechas entre las indicaciones y los outputs resultantes -quedando algunas instrucciones sin reflejar y completando el sistema de IA los espacios vacíos- demuestran que el usuario carece de control sobre la conversión de sus ideas en una expresión fija, y es el sistema de IA quien determina los elementos expresivos en el resultado generado, al interpretar los prompts que introduce el usuario como forma de ejecución de la idea del usuario.

A modo de ejemplo, la USCO utiliza al pintor Jackson Pollock, al que uno de los comentaristas de la iniciativa trajo a colación en su aportación. A diferencia del proceso de generación del output de un sistema de IA, el proceso creativo de Pollock tiene a este pintor como principal responsable de la ejecución de la idea y la determinación de los elementos expresivos en la obra resultante.

El proceso de creación de Pollock no terminaba con su visión o idea de una obra, sino que era él el que controlaba la elección de colores, el número de capas, la profundidad de la textura, la colocación de cada elemento añadido a la composición general y era él quien, con sus propios movimientos corporales, controlaba asimismo la ejecución de cada una de estas decisiones.

Seguidamente, la USCO extiende esta argumentación al proceso de creación de obras fotográficas sobre la naturaleza: el copyright se otorga sobre decisiones humanas originales, tales como el ángulo y la ubicación de la cámara, la velocidad de disparo y sobre decisiones humanas originales de posproducción de la fotografía, sin que la protección por el derecho de autor quede excluida por algunos elementos de aleatoriedad, porque lo que se debe analizar es el grado de control humano, y no el carácter predecible o no del resultado del proceso.

El hecho de que la generación de algunos outputs se realice tras un importante esfuerzo y tiempo del usuario, por haber insertado un número elevado de prompts en la IA generativa utilizada, es irrelevante a estos efectos, señala la USCO, dado que, por un lado, el número de prompts empleados no hace que el usuario llegue a ostentar el control del proceso creativo y, por otro lado, el sweat of the brow no es ya el parámetro a analizar a la hora de otorgar el copyright, sino la originalidad de la obra creada por un ser humano.

La USCO se inclina, por tanto, por la postura que había sido defendida en sus propias aportaciones a la iniciativa de la USCO por algunos de los académicos que son referentes a nivel mundial en esta materia: los profesores Jane Ginsburg y Luke Ali Budiardjo, por un lado, y Daniel Gervais, por otro.

En relación con la denominada teoría de la adopción -que implica que un usuario que acepta como bueno un output generado por un sistema de IA está ejerciendo un juicio creativo y, por ello, ha de ser tenido por autor del output- Ginsburg y Budiardjo habían afirmado “si la adopción posterior a la ejecución sustituyera cualquier participación del autor, incluso indirecta o involuntaria, al dar forma física a una obra, entonces, además de [nombrar] al autor ‘equivocado’, la ley de derechos de autor otorgaría efectivamente a los adoptantes derechos sobre las ideas”.

Por su parte, la oposición de Gervais a la teoría de la adopción se refleja de manera muy visual con la siguiente analogía ofrecida por este autor: “Si entro en una galería o tienda que se especializa en pinturas o cuadros de la sabana africana porque estoy buscando una idea específica (por ejemplo, un elefante al atardecer, con árboles a lo lejos), puedo encontrar una pintura o cuadro que se ajuste a mi idea”, pero “eso de ninguna manera me convierte en autor”. La USCO no acoge la postura defendida por otros reconocidos académicos.

Entre ellos, los profesores Pamela Samuelson, Christopher Jon Sprigman y Matthew Sag, que defendieron que el requisito de la autoría humana sí se cumple por aquella persona que instruya a una IA generativa con suficiente detalle, de modo que el resultado del modelo refleje la concepción original de la obra de esa persona.

En otro orden de cosas, la USCO analiza las implicaciones jurídicas de la inserción por el propio usuario de una obra de originalidad propia como input en un sistema de IA para generar por parte de dicho sistema un output en el que se reproduzcan partes de dicho input. A modo de ejemplo, una fotografía hecha por el usuario que es subida por éste al sistema de IA para que la IA modifique colores y proporciones, o la obra literaria escrita por un usuario en primera persona que es subida al sistema de IA para que éste la redacte en tercera persona.

Este tipo de inputs nada tiene que ver con el mero uso de prompts por el usuario para comunicar ideas que quiera ver reflejadas en el resultado generado por la máquina. Ello porque si el output generado por el sistema de IA reproduce parte del input creado por el usuario, éste habrá tenido una contribución a ese resultado mayor que la mera concepción intelectual.

La USCO pone como ejemplo “Rose Enigma”, una obra cuyo registro se solicitó por Kris Kashtanova. El registro se concedió en 2023, con la siguiente anotación: “El registro se limita a la autoría pictórica humana inalterada que es claramente perceptible en el depósito y separable de la expresión no humana que está excluida de la reivindicación”.

En efecto, en su solicitud de registro, la autora excluyó expresamente “cualquier expresión no humana” que apareciera en la obra final -en este caso, la representación tridimensional realista de la nariz, los labios y los capullos de rosa, así como la iluminación y las sombras del fondo, pues habían sido generados por la IA, a diferencia del resto de elementos expresivos de la obra, que sí figuraban en el dibujo de su autoría que utilizó como input en el sistema de IA y que se perciben claramente en el resultado final-.

En su informe, la USCO se reafirma en esta conclusión: cuando un ser humano introduce su propia obra protegida por derechos de autor como input en un sistema de IA y dicha obra es perceptible en el resultado, será el autor de al menos esa parte del resultado. Y añade la siguiente idea: además, el derecho de autor de ese usuario también podrá cubrir la selección, coordinación y disposición originales de la suma del material creado por él, como ser humano, y de los resultados generados por IA, aunque no se extienda dicho derecho de autor per se sobre cada elemento individual generado por la IA.

En el siguiente apartado, la USCO reflexiona sobre el hecho de que un ser humano puede modificar el resultado generado originariamente por un sistema de IA hasta tal punto que las modificaciones introducidas cumplan con el estándar de protección del derecho de autor. La USCO explica cuál viene siendo su respuesta a un caso recurrente: la solicitud de registro de la combinación de texto creado por autor humano con imágenes generadas por un sistema de IA.

En este caso, si se cumple el requisito de la originalidad -por ser fruto de una serie de decisiones humanas creativas- de la selección y disposición en cada página de imágenes generadas por el sistema de IA con el texto creado por el autor humano, entonces esa suma o combinación final puede quedar protegida como compilación (base de datos) por el derecho de autor, aun cuando el concreto elemento generado por la IA no goce de protección -salvo que haya sido modificado por un ser humano posteriormente, en cuyo caso dichas modificaciones, si son originales, sí quedarían tuteladas por el derecho de autor-. La USCO pone como ejemplo su resolución de 21 de febrero de 2023 en el caso Zayra of the Dawn.

La USCO pone como ejemplos algunas funcionalidades o herramientas de sistemas de IA como Midjourney o ChatGPT que permiten al usuario ejercitar cierto control sobre la selección y disposición de los contenidos en el resultado final. A diferencia de la función de insertar prompts, presente de manera generalizada en los sistemas de IA, estas concretas herramientas o funcionalidades solamente están disponibles en algunos sistemas y permiten al usuario controlar efectivamente la selección y la colocación de elementos creativos individuales.

Por ello, la USCO sostiene que el análisis habrá de realizarse caso por caso y cuando se llegue a la conclusión de que las modificaciones introducidas por el ser humano en el resultado inicial del sistema de IA sean originales, entonces dicho resultado será susceptible de protección por derechos de autor.

En este punto, sería ciertamente aconsejable que la USCO clarificase que lo relevante en sí es el dato de que el usuario sea quien toma decisiones creativas a la hora de elegir las modificaciones a introducir y de controlar la expresión concreta de dichas modificaciones, y no así el dato de su la herramienta empleada para introducir esas modificaciones es, asimismo, un sistema de IA o no. En efecto, los ejemplos traídos a colación en este epígrafe del informe restan claridad y diferenciación con respecto a la problemática discutida en los epígrafes previos.

Tras ello, la USCO advierte que la inclusión de contenidos generados por sistemas de IA en una obra más grande creada por humanos no afecta a la protección por derechos de autor de la obra en su conjunto, aun cuando el concreto elemento generado por la IA quede excluido de dicha tutela.

En el siguiente epígrafe del informe, dedicado al estudio de los pasos dados por otros países, la USCO concluye que la mayoría de países que han analizado la posibilidad de proteger por derecho de autor obras que contengan material creado por sistemas de IA aplican el principio humanista como base del análisis.

La Unión Europea es mencionada dentro de este grupo, junto con Corea del Sur, Japón y China. Asimismo, advierte sobre la consulta pública que Reino Unido ha iniciado en diciembre de 2024 sobre esta materia, con vistas a modificar o mantener la regulación de la protección de las obras generadas por ordenador actualmente vigente. Regulación que rige, de manera similar, en otros países que conformaron o conforman la Commonwealth, como Hong Kong, India y Nueva Zelanda.

En el apartado sobre lege ferenda, la USCO señala que, dado que el copyright exige la autoría humana, la legislación sobre derechos de autor no puede ser la base de la protección de creaciones que no satisfacen ese requisito. Si bien el Congreso estadounidense podría considerar establecer derechos sui generis para los resultados generados por la IA, la USCO no considera convincentes los argumentos de política a favor de una protección adicional.

Los desarrolladores de sistemas de IA ya disfrutan actualmente de incentivos -por ejemplo, por la vía de las patentes o, incluso, del derecho de autor sobre el software, en su caso, así como del Derecho de la competencia- y crear una nueva forma de tutela podría suponer un efecto adverso para los autores humanos, una suerte de desincentivo para estos y para la sociedad en general, si es que ello se traduce en una reducción del número de obras creadas por autores humanos.

Por todo ello, la USCO sostiene que los principios y doctrinas jurídicas existentes son suficientes para dar respuesta a los distintos problemas analizados en este informe. De acuerdo con la USCO, la legislación estadounidense sobre derechos de autor ha demostrado una importante capacidad de adaptación a las nuevas tecnologías y puede permitir la determinación caso por caso de si los resultados generados por sistemas de IA reflejan una contribución humana suficiente para justificar la protección por derechos de autor, en aquellos casos en los que un ser humano haya podido determinar los elementos expresivos que contienen los outputs del sistema de IA.

A modo de resumen, la USCO identifica las siguientes conclusiones de su Copyrightability Report:

• Las cuestiones que plantea la relación entre la propiedad intelectual y la IA se pueden resolver con base en el Derecho existente, sin necesidad de una modificación legislativa.
• El uso de herramientas de IA para asistir a la creatividad humana, sin sustituirla, no afecta a la posible tutela del resultado final por el derecho de autor.
• El derecho de autor protege la expresión original de una obra creada por un ser humano, incluso si esa obra incluye material generado por la IA.
• El derecho de autor no se puede extender a material generado íntegramente por la IA o en el que no haya existido un control humano suficiente sobre la expresión. En estos casos no debe regularse ni un derecho de autor adicional, ni un derecho sui generis.
• El análisis sobre si las contribuciones humanas al output generado por sistemas de IA son suficientes para hacer surgir el derecho de autor debe realizarse caso por caso.
• Teniendo en cuenta el funcionamiento actual de la IA, los prompts no aportan suficiente control humano sobre la expresión.
• Los autores humanos gozarán de la protección por el derecho de autor sobre las obras de su autoría insertadas en el sistema de IA como input que puedan percibirse dentro de los outputs generados por la IA, así como sobre la selección, coordinación o disposición originales de los outputs o en la creación de modificaciones originales de esos outputs.

En el propio texto de su informe, la USCO se compromete a prestar asistencia jurídica al público en materia de registro de resultados generados por la IA y a actualizar el Compendium of U.S. Copyright Office Practices, cuya tercera y última edición data de 2021.

Además, anuncia que próximamente publicará una tercera parte de su informe, dedicada al análisis de las implicaciones para la propiedad intelectual del entrenamiento de sistemas de IA.

Desde el CIPI estaremos muy atentos en los próximos meses al futuro informe anunciado, en el que seguramente se afrontará la posibilidad de subsumir o no actos de minería necesarios para el entrenamiento de sistemas de IA en la tradicional defensa estadounidense por fair use.

(La autora es exalumna de la XVIII Edición del Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y NN.TT.)

Los deepfakes son una de las mayores amenazas que enfrenta la sociedad contemporánea debido a su capacidad para crear contenidos visuales y sonoros que parecen absolutamente reales, pero que, en realidad, son completamente falsos. Específicamente, según INCIBE (Instituto Nacional de Ciberseguridad), los deepfakes son vídeos manipulados para hacer creer a los usuarios que ven a una determinada persona, tanto si es anónima como si es un personaje público, realizando declaraciones o acciones que nunca ocurrieron.

Esta tecnología utiliza algoritmos de inteligencia artificial, específicamente el aprendizaje profundo o deep learning, para alterar o crear imágenes, audios y vídeos que manipulan la apariencia o las palabras de personas, a menudo sin que ellas lo sepan o lo consientan. De hecho, la palabra deepfake es un término combinado de “deep learning” y “fake”.

Esta tecnología emergente vio su origen en el mundo de la investigación con aplicaciones prácticas en el mundo del cine como una alternativa a los procesos de construcciones digitales, que tienden a generar altos costos. Quizá el ejemplo más famoso de la implementación de esta tecnología en el cine es la última película de la saga Star Wars, en la cual la actriz Carrie Fisher, conocida por su personaje de la princesa Leia, había fallecido durante su rodaje, por lo que hubo que hacer uso de esta técnica para las escenas que faltaba grabar.

No obstante, el potencial de los deepfakes para ser utilizados con fines maliciosos plantea serias preocupaciones éticas, legales y políticas, particularmente en el contexto de la desinformación y la manipulación pública. En un mundo donde las redes sociales juegan un papel clave en la propagación de información, los deepfakes han emergido como una herramienta poderosa de desinformación, capaz de influir en la percepción pública de una manera antes nunca vista. En este sentido, la preocupación por el uso indebido de esta tecnología se ha incrementado en diversas esferas, especialmente en el ámbito electoral.

Un claro ejemplo de esta amenaza fue el uso de deepfakes durante las elecciones presidenciales en Estados Unidos, donde se temió que los contenidos manipulados pudieran influir en los resultados o alterar la percepción pública de los candidatos. Según datos de Pew Research Center (1), un 57% de los estadounidenses se sienten extremadamente preocupados por el uso de inteligencia artificial para manipular la opinión pública, especialmente durante los comicios.

Este fenómeno ha trascendido las fronteras de los Estados Unidos y se ha convertido en un reto global. Según el AI Index 2024 (2), un informe elaborado por la Universidad de Stanford, los deepfakes ya están afectando a los procesos electorales en distintas partes del mundo, incrementando el riesgo de manipulación de la opinión pública y el debilitamiento de la democracia.

La facilidad con la que los deepfakes pueden ser creados y distribuidos es un factor clave que amplifica su peligrosidad. Cualquier persona con acceso a herramientas y programas de inteligencia artificial puede generar un vídeo manipulando la imagen de un individuo o una situación con una calidad sorprendente. Estos vídeos no solo son difíciles de detectar como falsos, sino que su viralización en plataformas de internet hace aún más complicado controlarlos.

Un caso concreto de cómo pueden alterar la percepción pública y generar confusión fue el vídeo, en 2022, en el que el presidente de Ucrania, Volodymyr Zelensky, aparecía supuestamente anunciando su rendición a Rusia en el contexto de la guerra (3). Este vídeo manipulado, aunque rápidamente identificado como una falsificación, generó una gran alarma entre la población, subrayando los riesgos que los deepfakes suponen en situaciones de alta tensión política y bélica.

Este tipo de manipulaciones masivas ha contribuido a la creación de lo que algunos expertos denominan “infopocalipsis”: una crisis de confianza en la información. La desinformación es cada vez más difícil de distinguir de la verdad, lo que provoca un clima de incertidumbre en la sociedad. La propagación de deepfakes y otros tipos de contenido manipulado ha hecho que las personas sean más escépticas ante las noticias, lo que plantea un desafío sin precedentes para los periodistas y las plataformas de redes sociales.

En este sentido, los medios de comunicación y los periodistas tienen la responsabilidad de verificar y autenticar la información, utilizando herramientas tecnológicas para detectar deepfakes y garantizar que la información que se difunde sea fidedigna. Sin embargo, la velocidad con la que los contenidos circulan en internet y las técnicas de manipulación utilizadas hacen que sea extremadamente difícil para los medios frenar la desinformación en tiempo real.

Debido a la rapidez del desarrollo de esta tecnología, se ha tenido que estudiar qué leyes regulan de manera más analógica estos problemas, esperando a que se aprueben nuevas normas que ayuden a ajustar estas recientes amenazas.

En cuanto a la normativa española, los deepfakes se enmarcan dentro de un contexto legal que protege varios derechos fundamentales. La Constitución Española establece, en su artículo 18, el derecho al honor, la intimidad personal y familiar, y la propia imagen, derechos específicamente protegidos en Ley Orgánica 1/1982, lo que implica que la creación y distribución de contenido manipulado que afecte a estas esferas podría estar vulnerando estos derechos.

En este sentido, el Código Penal español también prevé diversos delitos que podrían aplicarse en situaciones de deepfakes. Los delitos contra el honor, por ejemplo, podrían ser aplicados en casos de calumnias y difamaciones derivadas de vídeos manipulados que dañen la reputación de una persona.

Además, el artículo 197 del Código Penal, relativo a los delitos contra la intimidad, protege a las personas de la difusión no autorizada de imágenes o audios que invadan su privacidad, un ámbito en el que los deepfakes pueden causar un daño significativo. A su vez, la usurpación de funciones públicas, regulada en los artículos 402 y 403 del Código Penal, podría aplicarse si se manipulan vídeos o audios de figuras políticas para suplantar su identidad y difundir información falsa con fines malintencionados.

Por otro lado, la Ley de Propiedad Intelectual y el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) también ofrecen una protección adicional frente a los deepfakes. En primer lugar, la creación y distribución de contenido que utilice imágenes, vídeos o sonidos protegidos por derechos de autor puede constituir una infracción de la propiedad intelectual, si no se cuenta con la autorización correspondiente.

Además, la manipulación de la imagen o voz de una persona, que puede ser considerada un dato personal de acuerdo con el artículo 4.1 del RGPD, exige con base en esta normativa, junto con la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDPGDD), el consentimiento explícito de la persona afectada para el uso de estos datos, especialmente si se trata de datos biométricos (4) como el rostro o la voz (artículo 9 RGPD), los cuales son utilizados en los deepfakes para crear representaciones falsas.

El incumplimiento de estas disposiciones puede ocasionar multas administrativas de hasta 20 millones de euros o del 4 % del volumen de negocio anual global en el caso de tratarse de una empresa (artículo 83.5 RGPD). Además, el artículo 82 del RGPD permite a las víctimas reclamar una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del Reglamento, incluyendo daños morales.

Sumado a esto, las plataformas digitales, como redes sociales y proveedores de servicios de alojamiento de datos, tienen la obligación de colaborar en la lucha contra la difusión de deepfakes implementando sistemas de detección proactiva y ofreciendo mecanismos para eliminar contenido manipulado. En España, estas plataformas están reguladas por el Reglamento (UE) 2022/2065 (Reglamento de Servicios Digitales o DSA), que establece requisitos para los prestadores de servicios de intermediación.

Conforme al artículo 35.1.k) de la DSA, las plataformas deberán garantizar que el contenido generado o manipulado que simule personas, objetos, lugares o eventos existentes y pueda inducir a error se distinga claramente en sus interfaces. Además, deberán ofrecer una herramienta sencilla para que los usuarios puedan señalar dicha información. No obedecer a estas obligaciones puede resultar en sanciones de hasta el 6 % del volumen de negocios anual en todo el mundo del prestador de servicios en el ejercicio fiscal anterior, en casos graves (artículo 52.3 DSA).

El uso de inteligencia artificial para la creación de deepfakes ha impulsado el desarrollo de diversas herramientas tecnológicas diseñadas para detectar y mitigar los riesgos asociados a estos contenidos manipulados. Además, también han surgido iniciativas legislativas, entre las que se encuentra el Código de Prácticas sobre la Desinformación (2022) (5), aprobado por la Comisión Europea, que establece compromisos para que las plataformas identifiquen y actúen contra contenidos manipulativos generados por sistemas de IA, como los deepfakes.

Este código establece la obligación para las plataformas de desarrollar y aplicar políticas de transparencia y detección proactiva de contenidos manipulados, tal como se describe en el “Compromiso nº 15” del mismo. Además, las plataformas deben asegurarse de que los algoritmos que utilizan para detectar, moderar y sancionar contenidos sean confiables, respeten los derechos de los usuarios y no constituyan prácticas manipulativas ilegales.

Por otra parte, también a nivel europeo y recientemente, el Reglamento (UE) 2024/1689 sobre Inteligencia Artificial, adoptado en junio de 2024, establece un marco normativo integral para la regulación del uso y desarrollo de sistemas de inteligencia artificial en la Unión Europea. En este sentido, viene a introducir medidas específicas para la regulación de los deepfakes, obligando a los responsables del uso de IA a etiquetar claramente los contenidos manipulados, indicándoles su origen artificial.

Según el considerando 134 y el artículo 50 del Reglamento, los deepfakes deben ser identificados como contenido generado o manipulado artificialmente, salvo en los casos en que la ley permita excepciones (por ejemplo, en investigaciones penales o en contextos artísticos). La obligación de transparencia es clara, pero con excepciones que buscan proteger el uso legítimo de tecnologías en ámbitos creativos o culturales.

Con todo, a pesar de la existencia de estas pinceladas y analogías en la normativa, todavía existen vacíos legales que dificultan el abordaje efectivo de los deepfakes en España y la UE, mientras que, en otros países, como Estados Unidos o China, ya se han presentado proyectos de ley para prohibir su creación y distribución.

En EEUU, la “No Artificial Intelligence Fake Replicas And Unauthorized Duplications” (“No AI FRAUD Act”) (6) y el “DEEPFAKES Accountability Act” (7) buscan proteger la seguridad nacional contra las amenazas planteadas por la tecnología deepfake y proporcionar recursos legales a las víctimas de deepfakes perjudiciales, mientras que, en China, se publicaron, en enero de 2023, las Disposiciones sobre la Administración de la Síntesis Profunda de los Servicios de Información basados en Internet (las Disposiciones de Síntesis Profunda), que regula la aplicación de deepfakes para prestar servicios de información en Internet (8).

Concretamente, exige la identificación clara de los contenidos generados artificialmente y prohíbe su uso para actividades ilegales o difusión de información falsa, además de obligar a los proveedores a habilitar canales accesibles para quejas y gestionar rápidamente las reclamaciones. Asimismo, requiere obtener el consentimiento explícito de las personas cuando se utilicen o editen sus datos biométricos, como rostros o voces.

Es esencial desarrollar una normativa específica que, al margen de sancionar el uso ilícito de los deepfakes, fomente la prevención a través de mecanismos de detección y campañas de concienciación pública. Asimismo, es crucial que las plataformas digitales asuman una responsabilidad más activa en la identificación y eliminación de contenidos manipulados que no cumplan las exigencias legales, ya que, en un entorno donde estos contenidos pueden vulnerar derechos fundamentales y dar la apariencia de veracidad a noticias inciertas, es imprescindible concienciar sobre la necesidad de verificar la información antes de darla por válida.

Además, la alfabetización digital debe incluir la capacitación en el reconocimiento de herramientas de manipulación y en la comprensión de las implicaciones legales derivadas de su uso indebido. De este modo, no solo se prevendría la difusión de contenidos falsos, sino que se reforzaría una cultura de responsabilidad y respeto a los derechos fundamentales, imprescindible para garantizar el buen uso de estas tecnologías en un marco de legalidad y ética.

Enlaces:

(1) https://www.pewresearch.org/short-reads/2024/09/19/concern-over-the-impact-of-ai-on-2024-presidential-campaign/

(2) https://aiindex.stanford.edu/wp-content/uploads/2024/04/HAI_AI-Index-Report-2024.pdf

(3) https://www.elconfidencial.com/tecnologia/novaceno/2022-03-17/hackers-rusos-difunden-un-video-falso-de-zelensky-ordenando-la-rendicion_3393225/

(4) Art.3.14) «datos biométricos»: datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos;

(5) https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/2022-strengthened-code-practice-disinformation

(6) https://www.congress.gov/bill/118th-congress/house-bill/6943/text/ih

(7) https://www.govinfo.gov/content/pkg/BILLS-118hr5586ih/pdf/BILLS-118hr5586ih.pdf

(8) https://www.chinalawtranslate.com/deep-synthesis/

(La autora es alumna de la II Edición del Doble Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías de la UAM y la Université Paris-Saclay)

En el mundo de la moda y el diseño, la protección de la propiedad intelectual tiene un papel muy importante en la salvaguarda de la creatividad y la innovación, y, en ocasiones, las marcas y los diseñadores deben tener en cuenta aspectos legales y comerciales cuando se trata de la divulgación anticipada de diseños protegidos con estos derechos.

Hoy hablaremos de un caso emblemático que muestra la importancia de la protección de los diseños en la industria del calzado: la disputa entre Puma SE y la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (en adelante, EUIPO). Complementariamente, se hará mención de la disputa entre la empresa americana Crocs y EUIPO. Por lo tanto, se analizarán los dilemas legales y comerciales que surgen cuando la originalidad y la exclusividad de un diseño se ven comprometidas.

En primer lugar, esta entrada abordará la sentencia del Tribunal General (en adelante, STGUE) en el asunto T-647/22, 6 de marzo de 2024, sobre la divulgación anticipada de un diseño de zapato de la marca Puma por parte de la artista Rihanna, que resultó en la anulación de un modelo comunitario registrado.

En este caso, EUIPO había declarado nulo el registro de un modelo de zapatillas de la marca (llamado “Creeper”) en agosto de 2016, basándose en que, antes de que se presentase la solicitud de registro del modelo, Rihanna había lucido un diseño similar de zapatos, lo que supuso una divulgación pública del diseño. Cabe recapitular que la empresa Handelsmaatschappij J. Van Hilst B. V (“HJVH”) fue aquella que presentó la solicitud de nulidad del diseño en cuestión ante EUIPO, junto con pruebas concretas contra PUMA SE.

El Tribunal General, en respuesta, confirmó la decisión de EUIPO y desestimó, así, el recurso presentado por Puma. Tanto el Tribunal General como EUIPO se basaron en imágenes de la cuenta de Instagram de Rihanna de diciembre de 2014, donde se anunciaba su asociación con Puma y se mostraban los zapatos en cuestión. El Tribunal consideró que estas imágenes eran suficientes para demostrar que dicho diseño había sido divulgado de forma previa al inicio del periodo de gracia, y que los expertos en moda podrían haber tenido conocimiento de ello, en el sentido del apartado 61 de la STGUE en cuestión. (1)

Puma argumentó que el interés en los zapatos de Rihanna en diciembre de 2014 era limitado, pero el Tribunal General señaló que, dado el estatus global de Rihanna como estrella del pop, había un interés significativo en su calzado en ese momento, especialmente debido a su relación con Puma.

Así, se consideró que el diseño no cumplía con el requisito sobre el "carácter individual" necesario para protegerlo como dibujo o modelo comunitario, argumentando que no era lo suficientemente distintivo y único en comparación con un diseño que había sido divulgado anteriormente. Además, se alegó que la divulgación anticipada del diseño de la zapatilla afectaba a su originalidad y exclusividad, lo que llevó a la decisión de invalidar el diseño registrado.

Fotografías que divulgó Robyn Rihanna Fenty, más conocida como “Rihanna”, bajo el usuario de Instagram @badgalriri, en diciembre de 2014. Extraídas de https://www.instagram.com/p/wrPORjhMzT/?igsh=MXZmeGhnaWMxMW5qbw%3D%3D .

Paralelamente, el precedente entre la empresa americana Crocs y EUIPO, asunto T-651/16, es similar al caso de análisis anteriormente tratado, el cual explica que Western Brands LLC (quien fue la previa propietaria de la sociedad Crocs) presentó una solicitud de diseño ante EUIPO en noviembre de 2004, conforme a la prioridad de una solicitud de patente de Estados Unidos.

El dibujo fue registrado como dibujo comunitario el 8 de febrero de 2005, y posteriormente fue transferido a la sociedad Crocs. Sin embargo, la sociedad francesa Gifi Diffusion depositó la solicitud de nulidad del dibujo ante EUIPO por falta de novedad, puesto que este había sido divulgado antes del 28 de mayo de 2003.

La sociedad francesa argumentaba que Western Brands LLC ya había colocado los “zuecos” en el mercado dos años antes, alegando que su comercialización se realizó en una feria internacional del sector náutico en el Fort Lauderdale Boat Show en Florida (E.E.U.U.), en la página web oficial de Crocs, así como a partir de la disponibilidad para la venta de los zuecos en cuestión, en 2002. 

Es así como EUIPO tomó la decisión de cancelar el diseño comunitario en 2016 tras haber sido hecho público su icónico zueco antes de registro (2). Sin embargo, Crocs apeló basándose en hechos de tráfico comercial normal, donde las divulgaciones del diseño de zuecos no podían haber sido razonablemente conocidas por el sector del calzado en la Unión Europea (En adelante, UE). En esa línea, el Tribunal General confirmó la decisión de EUIPO.

La empresa Crocs no llegó a probar lo indicado en su apelación, respecto a su página web, la cual sí era fácilmente encontrada por los fabricantes de calzado que operan al exterior de los Estados Unidos. Al mismo tiempo, el evento Fort Lauderdale Boat Show sí tenía un gran alcance internacional para los profesionales de la industria, de esta forma, dando éxito a los icónicos “zuecos”.

Además, el Tribunal recalcó la venta de los “zuecos” en múltiples Estados federados de Norteamérica, no pasando desapercibida para el sector del calzado en Europa debido a las tendencias de moda y la influencia de estas entre Estados Unidos y la UE.

De conformidad con ambas disputas, en el contexto del caso PUMA SE c/ EUIPO y del caso Crocs c/ EUIPO, surgen dos debates legales que son interesantes de analizar y que son los que crean la controversia entre las partes. El primero es el del “carácter individual del diseño”, que es crucial en la evaluación de su originalidad y, por tanto, de su protección legal.

Según el artículo 6 del Reglamento (CE) nº6/2002 del Consejo de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios (en adelante, RDC), un diseño debe tener carácter individual para ser sujeto de protección como dibujo o modelo comunitario, de forma que sea claramente distintivo y único y se diferencie de otros diseños que ya existan en el mercado (3).

El segundo tema importante en este caso es el de la divulgación anticipada. El Reglamento citado establece requisitos específicos en relación con este aspecto. Particularmente, en su artículo 7, establecen ciertos plazos y condiciones para la divulgación pública de diseños antes de su registro oficial. Ya que la divulgación prematura puede afectar su protección legal, invalidando su originalidad o exclusividad, es muy importante analizar si la divulgación anticipada del diseño de la zapatilla o zueco cumple con estos requisitos establecidos por la normativa.

En los casos de divulgación anticipada de diseños, hay que contar con una evidencia sólida y objetiva para demostrar de manera clara que el diseño anterior se divulgó en el mercado antes de presentar la solicitud de registro. Esta evidencia no puede basarse en suposiciones o probabilidades y se realiza en dos etapas.       

En la primera etapa, se analiza si la divulgación ocurrió antes de la fecha de presentación del diseño en cuestión. En ese sentido, el art. 7.2. RDC recalca que, “respecto a los dos requisitos que son la novedad y la singularidad, la divulgación no los afectará si el diseño comunitario registrado ha sido hecho público por su autor, su causahabiente o un tercero durante los doce meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de registro (periodo de gracia)” (4).

Si bien es cierto, este plazo fue concedido por el legislador para evaluar la acogida de nuevos productos de las empresas en el mercado. Este periodo comienza desde la divulgación del producto y tiene como objetivo determinar si es necesario proceder con su registro.

En la segunda etapa, si el titular del diseño impugnase la divulgación, se debe determinar si las circunstancias del caso podrían haber evitado, de una manera razonable, que esta divulgación fuese conocida por los especialistas del sector dentro de la UE.

Hay que tener en cuenta que la divulgación anticipada de un diseño puede tener un impacto significativo en la protección de la propiedad intelectual de las marcas. Cuando un diseño se revela antes de solicitar su protección, puede afectar a la exclusividad y al carácter distintivo de la marca, ya que puede permitir que otros actores copien o imiten un diseño antes de que se haya protegido legalmente.

La relación entre la denegación del diseño por revelación previa y la protección que se confiere por el Derecho de marcas se puede ver en cómo ambas áreas protegen elementos distintos pero interrelacionados con el concepto de propiedad intelectual e industrial. Mientras que el diseño se centra en la apariencia estética de un producto, el derecho de marcas se enfoca en la identificación de origen y la reputación asociada con un producto o servicio.

La divulgación previa reduce la exclusividad y originalidad del diseño, lo que puede resultar – como se ilustra en los casos tratados – en la anulación o denegación del registro del diseño comunitario. Además, en el ámbito del Derecho de marcas, la divulgación anticipada de un diseño también puede influir en la protección de la marca. Aunque el objeto de protección en el Derecho de marcas es diferente, ya que se refiere a la identificación de origen y la reputación asociada con un producto o servicio, la apariencia visual de la marca (como logos o envases distintivos) puede estar involucrada.

En ese sentido, debemos preguntarnos lo siguiente: ¿Qué pueden hacer las marcas para estar más protegidas? Desde mi punto de vista, se puede mejorar, por ejemplo, los procedimientos de registro de diseños. Esto puede ayudar a establecer de manera más clara la originalidad de un diseño y, por tanto, facilitar su protección legal.

A partir del desarrollo de herramientas de inteligencia artificial y el uso de software para una validación automática de criterios básicos, se podría dar una mayor digitalización y automatización a lo largo del procedimiento, optimizándose el sistema en línea utilizado respecto al tiempo de procesamiento, errores humanos, costes, entre otros. Además, sería importante establecer políticas sólidas de confidencialidad dentro de las empresas y en las interacciones con terceros, para evitar divulgaciones no autorizadas y así proteger la información sensible relacionada con los diseños, como pasó en el caso de Rihanna o en el de Crocs.

Fomentar la formación y la concienciación sobre la importancia de la propiedad intelectual en la industria del diseño puede dar a los creadores herramientas para proteger sus diseños y comprender los riesgos asociados con la divulgación anticipada.

Por supuesto, la estrecha colaboración entre empresas, instituciones académicas y autoridades para crear un entorno de innovación responsable, donde se respeten los derechos de propiedad intelectual y se impulse el desarrollo creativo de manera ética y legal, sería un desafío con ventajas para todas las partes, y, para controlarlo, también es importante establecer sistemas de vigilancia para detectar posibles infracciones o divulgaciones no autorizadas de diseños que generen una respuesta rápida y efectiva para proteger los derechos de propiedad intelectual.

Tener en cuenta estos y otros enfoques puede contribuir a proteger mejor los diseños evitando su divulgación anticipada, promoviendo la innovación, la competencia justa y el respeto por la propiedad intelectual en la industria del diseño y la moda, que, como hemos visto en este análisis, es un sector con especial riesgo en este sentido.

(1) STGUE (Sala Sexta), de 6 de marzo de 2024, asunto T-647/22, PUMA SE c. EUIPO - Handelsmaatschappij J. Van Hilst

(2) STGUE (Sala Séptima), de 14 de marzo de 2018, asunto T-651/16, Crocs, Inc. c. EUIPO.

(3) Para que un dibujo o modelo pueda acogerse a la protección registral contemplada en el Reglamento (CE) nº6/2002 del Consejo de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios, es fundamental que se cumplan dos requisitos: (I) Que sea nuevo, y (II) Que tenga carácter singular.

(4) Artículo 7, apartado 2 del Reglamento (CE) nº6/2002 del Consejo de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2001.

(La autora es Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil de la UAM (acreditada a TU) y miembro del Equipo de Dirección del CIPI)

La primavera de 2024 nos ha traído dos pronunciamientos importantes del TJUE en materia de comunicación al público de obras y prestaciones protegidas. En una entrada anterior dábamos cuenta de la doctrina interpretativa contenida en la STJUE de 10 de abril de 2024, asunto C‑723/22, Citadines Betriebs GmbH contra MPLC Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2024:289 (1).

A modo de resumen de dicha resolución, el Alto Tribunal europeo concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que la puesta a disposición de aparatos de televisión instalados en las habitaciones o en el gimnasio de un establecimiento hotelero, cuando, además, se retransmita una señal a esos televisores a través de un sistema de distribución por cable del propio establecimiento, constituye una «comunicación al público» en el sentido de esta disposición, sin que tenga relevancia alguna la técnica que se haya utilizado para la transmisión de la señal.

Dos meses más tarde, con fecha de 20 de junio de 2024, el TJUE volvía a dar contestación a una cuestión prejudicial en la que se le preguntaba nuevamente sobre la interpretación del concepto de comunicación al público del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29. La relevancia de esta sentencia, como se verá en esta entrada, radica en las características propias del supuesto al que el TJUE pretende aplicar la respuesta dada: los pisos turísticos.

Ello sin perjuicio de que de la descripción del supuesto de hecho ofrecida por el tribunal nacional que plantea la cuestión prejudicial no se pueda deducir per se el carácter de alquiler de corta duración del alquiler de las viviendas y, en particular, la naturaleza de piso turístico de dichas viviendas.

También en la sentencia de junio de 2024 el TJUE se pronuncia a favor de subsumir el supuesto de hecho en el concepto de comunicación pública. Aun cuando afirma hasta en dos ocasiones que la competencia para decidir sobre ello es del tribunal nacional remitente, el Alto Tribunal europeo ofrece una respuesta completa, en atención a las circunstancias concretas del caso.

De ahí que concluya que el concepto de comunicación al público comprende la puesta a disposición de los arrendatarios, realizada deliberadamente por la persona que se dedica a la explotación de un edificio de pisos de alquiler, de televisores equipados con una antena de interior que, sin más intervención, captan señales y permiten la difusión de emisiones, siempre que pueda considerarse que dichos arrendatarios constituyen un público nuevo.

Ninguna de las afirmaciones generales contenidas en esta última sentencia es novedosa, sino que se trata de una recopilación de las consideraciones que ya se contenían, entre otras en las SSTJUE de 7 de diciembre de 2006, asunto C‑306/05, SGAE, EU:C:2006:764; de 4 de octubre de 2011, asuntos C‑403/08 y C‑429/08, Football Association Premier League y otros, EU:C:2011:631; de 27 de febrero de 2014, asunto C‑351/12, OSA, EU:C:2014:110; 31 de mayo de 2016, asunto C‑117/15, Reha Training, EU:C:2016:379; de 2 de abril de 2020, asunto C‑753/18, Stim y SAMI, EU:C:2020:268; y de 20 de abril de 2023, asunto C‑775/21, Blue Air Aviation, EU:C:2023:307.

La novedad y relevancia de la sentencia de 20 de junio de 2024 radica en el hecho de que se refiere expresamente a los pisos turísticos, extrapolando para estos las conclusiones que, hasta la fecha, se referían únicamente a establecimientos hoteleros.

Los hechos del caso son los siguientes. La cuestión prejudicial fue planteada por el Tribunal de lo Civil y Penal de Potsdam (Alemania) en el seno de un litigio entre sociedad de gestión colectiva alemana GEMA y la mercantil GL, que se dedica a la explotación de un edificio de 18 pisos, en relación con las supuestas infracciones de los derechos de autor cometidas por este último, al poner a disposición de los arrendatarios, en los referidos pisos, televisores equipados con una antena de interior que, sin más intervención, captan señales y permiten la difusión de emisiones, en particular de música.

GEMA presentó una demanda de daños y perjuicios por vulneración de los derechos de autor contra GL, al entender infringido el artículo 15 de la Ley alemana de derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor, en su versión aplicable al litigio principal.

El tribunal alemán alberga dudas acerca de si la puesta a disposición de los televisores constituye una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29, habida cuenta, en particular, de la circunstancia de que el edificio en cuestión no está equipado con una antena central que permita distribuir las señales en los pisos.

El TJUE concluye que el concepto de comunicación al público comprende la puesta a disposición de los arrendatarios, realizada deliberadamente por la persona que se dedica a la explotación de un edificio de pisos de alquiler, de televisores equipados con una antena de interior que, sin más intervención, captan señales y permiten la difusión de emisiones, siempre que pueda considerarse que dichos arrendatarios constituyen un público nuevo.

La argumentación seguida para llegar a esta conclusión es la siguiente. El TJUE parte de la base del deseo del legislador de otorgar un nivel elevado de protección en favor de los autores que les permita recibir una compensación adecuada por la utilización de sus obras, en particular con motivo de su comunicación al público.

Por ello, concluye que el concepto de comunicación al público debe entenderse, como se desprende de los considerandos 4, 9, 10 y 23 de la Directiva 2001/29, en un sentido amplio, que incluya toda comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación y, por tanto, cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, por medios alámbricos o inalámbricos, incluida la radiodifusión.

Ello sin perjuicio del considerando 27 de la Directiva 2001/29 que, en paralelo con el artículo 8 del Tratado OMPI sobre Derecho de Autor, indica que «la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales necesarias para facilitar o efectuar una comunicación no equivale en sí misma a una comunicación». Debe trazarse una diferenciación entre la comunicación al público y la mera puesta a disposición de instalaciones materiales.

Tras ello, el TJUE reitera la doctrina contenida tradicionalmente en su jurisprudencia: para que exista comunicación al público en el sentido del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 se deben dar dos elementos cumulativos: un acto de comunicación de una obra y la comunicación de esta a un público.

El análisis del cumplimiento de estos requisitos exige una apreciación individualizada, en la que se tengan en cuenta varios criterios complementarios, de naturaleza no autónoma y dependientes unos de otros. Entre dichos criterios, el TJUE ha subrayado el papel ineludible del usuario y el carácter deliberado de su intervención.

En este sentido, el usuario lleva a cabo un «acto de comunicación» cuando interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus clientes acceso a una obra protegida, especialmente cuando, si no tuviera lugar tal intervención, los clientes no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida.

Es precisamente el papel ineludible del usuario para dar a sus clientes acceso a obras protegidas y el carácter deliberado de su intervención -especialmente si existe carácter lucrativo- lo que permite distinguir, a efectos de la aplicación del artículo 3.1, de la Directiva 2001/29, entre, por una parte, la «comunicación al público» en el sentido de esta norma y, por otra parte, la «mera puesta a disposición de las instalaciones», en el sentido del considerando 27 de esta Directiva, siendo que la mera puesta a disposición de las instalaciones no se subsume en el concepto de comunicación al público.

El carácter lucrativo también es tenido en cuenta por el TJUE, aunque, como este tribunal indica, no sea necesariamente una condición indispensable que determine la existencia misma de tal comunicación. Existe carácter lucrativo cuando el usuario puede obtener de la comunicación un beneficio económico ligado al atractivo del establecimiento en el que realiza la difusión y, por tanto, a su mayor frecuentación. Por el contrario, no habrá carácter lucrativo cuando el público destinatario no concede ninguna importancia a esa difusión.

El TJUE recuerda su jurisprudencia anterior en la que ha calificado de mera puesta a disposición de las instalaciones -y no de actos de comunicación- la puesta a disposición de un receptor de radio integrado en un automóvil de alquiler, que permite captar, sin ninguna intervención adicional por parte de la empresa de arrendamiento, la radiodifusión terrestre accesible en la zona en la que se encuentra el vehículo, y la puesta a disposición de un equipo de sonorización y, en su caso, de un software que permita la difusión de música ambiental.

En contraposición, el Alto Tribunal europeo también recuerda sus pronunciamientos anteriores en los que ha calificado de actos de comunicación, en relación con un establecimiento de restauración, un hotel, un establecimiento termal y un centro de rehabilitación, el hecho de que las personas que se dedican a su explotación transmiten deliberadamente a su clientela obras protegidas, mediante la distribución voluntaria de una señal a través de receptores de televisión o de radio que han instalado en su establecimiento, sin que tenga relevancia alguna la técnica que se haya utilizado para la transmisión de la señal. Recalca, con ello, la necesidad de cumplir en la aplicación normativa que se dé con el principio de neutralidad tecnológica.

Si bien el TJUE señala que es competencia del juez nacional aplicar estas consideraciones para analizar si se ha llevado a cabo un acto de comunicación al público, indica que deben tenerse en cuenta los siguientes extremos:

i) La persona que se dedica a la explotación de un edificio de pisos, al equiparlos con televisores y antenas de interior que, sin más intervención, captan señales y permiten la difusión de emisiones en los referidos pisos, realiza deliberadamente una intervención para dar a sus clientes acceso a tales emisiones, en el interior de los pisos alquilados y durante el período de arrendamiento, sin que sea decisivo que estos utilicen o no esa posibilidad. Existe, por tanto, carácter deliberado de su intervención.

ii) Existe, además, carácter lucrativo, porque tal intervención es una prestación de servicios suplementaria realizada con el objetivo de obtener un determinado beneficio. En particular, influye en la categoría de los pisos y, por tanto, en el precio de su correspondiente alquiler o, por lo menos, en su atractivo y, por tanto, en su frecuentación.

iii) En base al principio de neutralidad tecnológica, en virtud del cual la ley debe enunciar los derechos y las obligaciones de las personas de manera genérica, a fin de no privilegiar el uso de una tecnología en detrimento de otra, carece de pertinencia la circunstancia de que los televisores estén conectados a una antena de interior en lugar de a una antena central. Esta circunstancia, por tanto, no ha de ser analizada por el tribunal nacional remitente de la cuestión prejudicial.

En segundo lugar, respecto del concepto de público, el TJUE recuerda que se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas. Supone, dice el Alto Tribunal europeo, un cierto umbral de minimis, lo que permite excluir de este concepto un número de interesados demasiado reducido o insignificante. Debe computarse el número de personas que pueden tener acceso a la misma obra no solo de manera simultánea, sino también de forma sucesiva.

Pues bien, de los datos del litigio principal proporcionados por el tribunal nacional solamente se puede extraer que el edificio se compone de 18 pisos. Se desconoce si estamos arrendamientos de corta duración, lo que indudablemente incidiría en el número de personas que pueden acceder sucesivamente a las obras en cuestión.

Más aún si estuviéramos ante pisos turísticos, cuyo régimen se caracteriza por su duración escasa y, por tanto, por el elevado número de arrendatarios. De ahí que el TJUE haga un llamamiento al tribunal nacional para comprobar si se trata o no de pisos turísticos e indica que, en caso afirmativo, sus arrendatarios constituirían, en su conjunto, un número indeterminado de destinatarios potenciales, es decir, cumpliría el requisito para hablar de público, en las mismas condiciones que la clientela de un establecimiento hotelero.

En tercer y último lugar, respecto del requisito de que la obra protegida debe ser comunicada con una técnica específica, diferente de las utilizadas anteriormente, o, en su defecto, a un público nuevo, es decir, un público que no haya sido ya tomado en consideración por el titular del derecho de autor al autorizar la comunicación inicial de su obra al público, el TJUE señala que los arrendatarios de pisos de un edificio que son objeto de arrendamiento de corta duración, en particular como alojamientos turísticos, pueden constituir, en principio o como regla general, un público nuevo.

Ello porque, aun encontrándose en el interior de la zona de cobertura de la emisión inicial autorizada por el titular de derechos, no podrían disfrutar de la obra difundida sin la intervención de la persona que se dedica a la explotación de ese edificio, que instala en esos pisos televisores equipados con una antena de interior.

Eso sí, la conclusión sería la contraria si los pisos se alquilasen a arrendatarios que establecen en ellos su residencia. Cosa que no suele darse cuando estamos ante regímenes de pisos turísticos, sino, por el contrario, en contratos de arrendamiento de mayor duración. Con todo, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión prejudicial, a quien corresponde analizar si esta circunstancia se da o no en el caso concreto no es al TJUE, sino al tribunal nacional a la hora de procurar una aplicación de la ley alemana del derecho de autor que cumpla con la doctrina interpretativa contenida en esta sentencia.

Como vemos, la primavera de 2024 ha venido repleta de resoluciones jurisprudenciales europeas interesantes en lo que al concepto de comunicación al público se refiere y, en particular, en relación con usos off-line de obras y prestaciones protegidas. Desde el CIPI estaremos muy atentos a los próximos pronunciamientos europeos y nacionales en los que se aplique esta doctrina jurisprudencial o se amplíe o matice su contenido.

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(1) Una reflexión sobre esta sentencia puede leerse aquí: https://blog.cipi.es/blog2-intelectual/item/258-a-vueltas-con-la-aplicacion-del-concepto-de-comunicacion-al-publico-a-la-retransmision-de-senal-en-televisores-de-habitaciones-y-gimnasio-de-un-hotel-la-sentencia-del-tjue-de-10-abr-2024-asunto-citadines