LOS DERECHOS DE AUTOR EN LOS TATUAJES: CASO "SOLID OAK SKETCHES" VS. "TAKE TWO & 2K GAMES".

Al adquirir obras con soporte tangible como pinturas, se adquiere el lienzo y no hay lugar a dudas sobre la titularidad de los derechos de la obra, ya que el comprador solo es el propietario de su soporte. Sin embargo, y de manera errónea, se tiende a pensar que, en el caso de los tatuajes, al ser la propia piel el soporte tangible donde se plasma la obra, uno adquiere también la titularidad de los derechos. Cabe, por lo tanto, hacer hincapié en la diferencia entre corpus mysticum y corpus mechanicum, siendo el primero la creación intelectual, mientras que el segundo consiste en el soporte material en el que se plasma la creación. La sección 202 del Copyright Act separa ambos conceptosSostiene que la transferencia de la propiedad de cualquier objeto material que incluya una obra no transmite por sí misma ningún derecho sobre la obra protegida y que, en caso de ausencia de acuerdo, la cesión de los derechos de propiedad intelectual no transfiere derechos de propiedad sobre ningún objeto material. Por lo que el autor de la obra tiene, en cualquier caso, los derechos de explotación sobre esta (reproducción, comunicación al público, distribución y transformación).

Sabiendo lo anterior, ¿significa esto que se debe contar con autorización del tatuador siempre que se vaya a enseñar el tatuaje en público? La mencionada sentencia recoge muy bien la solución a la pregunta anterior. Solid Oak, uno de los estudios de tatuadores más prestigiosos de Estados Unidos, se dedica a tatuar a personalidades famosas, entre ellos tatuó a Lebron James y otros compañeros de equipo. A su vez, los jugadores otorgaron a la NBA el derecho a licenciar su imagen a terceros y la NBA concedió dicha licencia a las demandadas. Este estudio demandó a 2K Games, filial de Take Two (en adelante, las demandadas), empresa dedicada a comercializar videojuegos. La problemática fue, que, en el videojuego de la NBA, los tatuajes de los jugadores habían sido representados sin autorización de los creadores, lo que desagradó a estos al no haber permitido su uso.  

Solid Oak alegó ser el titular exclusivo de los derechos de autor en los tatuajes de Lebron James y demás jugadores y no haber autorizado a 2K GAMES al uso de la imagen de estos. Así, sostuvo que los demandados habían infringido sus derechos de autor al mostrar públicamente obras de las que el demandante es titular de derechos de autor (5 tatuajes), que se representan en 3 jugadores de la NBA, en el videojuego de simulación de baloncesto de los demandados. (Epígrafe Background).

Por otro lado, la defensa se basó en varios puntos para demostrar que no habían vulnerado ningún derecho de propiedad intelectual. En primer lugar, sostenían que “los tatuajes han sido parte de la expresión humana durante muchos años” y que “estos son un reflejo de la personalidad de aquel que los lleva”, por lo que Solid Oak no podría obstaculizar el ejercicio del derecho a la imagen de los jugadores al no estar legitimada para su explotación. En segundo lugar, los jugadores cedieron a la NBA el derecho de licenciar su imagen a terceros, y tanto la NBA como los propios jugadores otorgaron dicha licencia a las partes demandadas para que pudieran representar su imagen en el videojuego, y esto incluía tatuajes. Por último, Take Two mantenía que el uso de los tatuajes era mínimo y justo, ya que la representación de los tatuajes no era lo suficientemente relevante como para exigir derechos de autor por su uso (doctrina del fair use). Así, sostenía que era algo secundario ya que el propósito de plasmar el tatuaje era representar al jugador de la manera más realista posible. (Epígrafe Background y De Minimis Use)

De esta manera, cuando se selecciona un jugador tatuado en el juego, este se representa en la pantalla “con un tamaño que oscila entre el 4,4 % y el 10,96 % del que aparece en la vida real, debido a la distancia de la cámara y al tamaño relativamente pequeño que resulta de las figuras de los jugadores” (Epígrafes NBA 2K Video Game y De Minimis Use). Además, el diseño del tatuaje aparece desenfocado en pantalla, por lo que los tatuajes aparecen como un detalle visual, como puede ser un corte de pelo concreto y llamativo de un jugador o un determinado rasgo físico. Los productores de 2K GAMES tenían autorización de los jugadores para utilizar su imagen y eso incluye sus características. De ahí que Lebron James declarase que era la primera vez que se veía en la situación de tener que pedir permiso a aquellos que hicieron sus tatuajes para poder licenciar su imagen a terceros. El objetivo del juego es simular el look and feel de la NBA y hacer la experiencia al jugador lo más realista posible a través de una pantalla.  Cabe añadir que los tatuajes nunca fueron utilizados por las partes demandadas para sacar ningún tipo de provecho, por lo que su uso nunca fue una estrategia de marketing, ya que la intención nunca fue vender más unidades.

Con todo esto, la juez Laura Taylor Swain finalmente basa su conclusión en 3 ideas principales: el uso de minimis, la licencia implícita y el fair use. En primer lugar, señala que, para poder presentar una reclamación de infracción de derechos de autor, el demandante con derechos de autor debe demostrar dos aspectos: que el demandado ha copiado sustancialmente la obra del demandante y que, al existir una similitud sustancial entre la obra del demandado y los elementos protegibles de la obra del demandante, hay una copia ilegal. En este caso la juez sostiene que los tatuajes no son lo suficientemente visibles como para detectar cada trazo en el videojuego, si no que representan entre un 4% y un 10% del tamaño real del tatuaje, lo necesario para poder plasmarlo en la simulación del videojuego. Este uso de minimis demuestra que no se puede considerar una copia, sino que el hecho de plasmar los tatuajes en el juego simplemente ayuda a hacer más realista la imagen del jugador (Epígrafe De Minimis Use).

En segundo lugar, sostiene que la parte demandada tenía una licencia implícita para usar los tatuajes con base en acuerdos con la NBA, ya que ellos sí tenían la autorización de los jugadores para utilizar su imagen (Epígrafe Implied License). También añade que Solid Oak nunca ha concedido licencias para los diseños de tatuajes y que no existe, ni se prevé que exista, ningún mercado de licencias de tatuajes de jugadores de baloncesto para su uso en videojuegos. (Epígrafe Market for Licensing Tattoos).

Por último, basa su conclusión final en que el uso de los tatuajes constituye un fair use, recogido en la sección 107 del Copyright Act. Esta sección sostiene que para determinar el uso justo que se hace de una obra hay que basarse en 4 factores principales: el propósito del uso, la naturaleza de la obra protegida, la cantidad y la importancia de la parte utilizada en relación con la obra total, y el efecto de su uso en el mercado. Con base en esto, la juez aclara que el propósito de plasmarlos en un videojuego es totalmente diferente al propósito para el cual fueron creados, ya que estos se integraron en el juego para el reconocimiento de los jugadores en la pantalla y no como una estrategia de marketing, por lo que no constituye una infracción de derechos de autor. Sería una locura imaginar que el aspecto real de una figura pública con tatuajes necesite la autorización del tatuador siempre que estos vayan a reproducirse en un soporte como un videojuego, una revista e incluso un documental (Epígrafe Fair Use Counterclaim).

La conclusión que se obtiene es que el tatuador es autor de la obra, y lo será también del diseño siempre que este sea suyo, por lo que es necesaria su autorización en caso de querer explotarlo. Esto cambia cuando esa obra es utilizada sin ser el objeto principal su explotación, es decir, cuando el propósito para el cual se utiliza la obra es diferente de aquel para el que fue creada. En este caso, la obra se utiliza en un juego de simulación de baloncesto para representar de manera más realista al jugador, el objetivo no es dar protagonismo al tatuaje, si no representar de manera más realista a los jugadores, por lo que tal uso queda cubierto por la doctrina del fair use. Esto nos hace replantearnos, ¿qué hubiera ocurrido si esto se hubiera dado en un país como España, que no contiene nada parecido al fair use? 

En España, una obra está protegida por derechos de autor, así lo recoge la Ley de Propiedad Intelectual cuando habla sobre obras expresadas en cualquier soporte (artículo 10 LPI). Por esto, los tatuadores, es decir, los autores de la obra, tienen derechos sobre sus tatuajes, aunque se encuentren en un soporte ajeno a ellos, como es la piel de otra persona. Al contrario de lo que se cree, la mera reproducción de la obra en una parte del cuerpo humano no genera derechos de propiedad intelectual, si no que estos corresponden al autor de la misma a pesar de haber sido plasmada en un soporte. Como recoge el artículo 56.1 LPI, “El adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última”. De esta manera, no queda lugar a dudas sobre la titularidad del tatuaje.  En España no hay un antecedente tan claro como el que acabamos de ver, ya que esto nunca ha sido llevado a los tribunales. Si hubiera demanda por infracción de derechos de propiedad intelectual en el caso de los videojuegos de futbol dónde aparecen los jugadores con sus tatuajes, sería de aplicación la regla de minimis, ya que la base sería la misma, representar de manera más real al jugador considerando esta infracción insignificante o con poca importancia, como ocurrió en el caso Aserejé, (Juzgado de lo Mercantil N° 6 de Madrid, sentencia de 13 Ene. 2010), donde este grupo utilizó de manera parcial los versos fonéticos del estribillo de Rapper’s Delight, lo que el juez consideró solo una evocación mínima y le llevó a desestimar la demanda.

Cabe concluir que los tatuajes son algo inherente al cuerpo, por lo que una persona no puede despegarse de ellos a la hora de hacer una publicidad o al aparecer en una fotografía. Cuando, como en este caso, han sido utilizados para representar a un personaje reputado en una simulación de juego, los tatuajes no pueden desaparecer, sino que también deben ser representados con el objetivo de hacerlo más realista. El autor es y será siempre el tatuador y no podrá impedir que su obra se represente mientras que, en este caso, el jugador podrá licenciar su imagen incluyendo los tatuajes sin que su autor pueda intervenir en la decisión, siempre que la representación que se haga del jugador sea justo, mínimo, y no sea el objetivo principal de la publicidad.