DEEPFAKE. ¿QUÉ DERECHOS AFECTA Y CUÁLES SON SUS EXCEPCIONES?

Para su correcto funcionamiento es necesario contar con un puñado de imágenes de la persona que se quiere simular en el video. De esta forma, algunos de ellos han dado mucho de qué hablar en los medios de comunicación, ya que han sido realizados con tanto realismo que incluso llegan a confundir al espectador, atribuyéndole palabras y frases a diversos famosos que, en realidad, nunca han pronunciado.

La realización de este tipo de videos parecería ser algo muy interesante y entretenido, pero resulta relevante tener en cuenta las implicaciones legales que de ello podrían derivarse. Principalmente esto se debe a que, para llevarlos a cabo, el software requiere la utilización de muchas imágenes de la persona cuyo rostro se pretenda utilizar, lo que puede implicar una intromisión al derecho de imagen de dicha persona. Sumado a ello, es necesario analizar la presente cuestión a la luz de los derechos de propiedad intelectual que se encuentran en juego, así como el rol de la excepción de parodia aplicada a estos casos.

En consecuencia, a continuación, haremos un análisis concreto respecto ala afectación de esta tecnología tanto al derecho a la imagen como a los derechos de propiedad intelectual. Además, en cada caso, veremos cómo toma especial importancia tener en consideración los elementos de la excepción de caricatura y de la parodia. De esta forma, podremos entender cuáles son los riesgos que puede comprender la utilización de la tecnología en cuestión y como debería ser dicho uso para considerarse “apropiado” y no vulnerar derechos de terceros.

1. Afectación al derecho a la imagen y la excepción de caricatura.

En primer lugar, al momento de escoger la persona cuyo rostro vamos a emplear en el video, resulta importante tener en consideración, de qué tipo de persona se trata. Esto se debe a que, generalmente vamos a estar utilizando la imagen de una persona sin su consentimiento expreso y con fines diferentes a los estipulados en el art. 8.1 de la Ley Orgánica 1/82 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en adelante, la LO 1/82).

En este sentido, es imperioso mencionar que el artículo 18.1 de la Constitución Española, al referirse a los derechos fundamentales y a las libertades públicas, garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La LO 1/82 en su artículo 7 apartados 5 y 6 establece que “Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas: (…)

7.5. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8,2.

7.6 La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.”

Lo estipulado en el párrafo anterior debe interpretarse juntamente con el artículo 8 apartados 1 y 2 del mismo texto normativo que determina lo siguiente “1. No se reputará, con carácter general, intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.

2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá:
3. a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público.
4. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.”

Por lo expuesto, a fin de evitar cualquier tipo de contingencia y riesgo legal, va a ser necesario cumplir con los extremos arriba señalados.

En primer lugar, el art. 8.1 determina que no se considerará una intromisión ilegítima cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.

Para un mejor entendimiento de la aplicación de las normas citadas ut supra, corresponde hacer referencia a la interpretación que ha realizado la Sala Primera en lo Civil del Tribunal Supremo sobre su aplicación en la sentencia Núm. 380/1988, de 9 de mayo.

Cabe destacar que la interpretación que se menciona a continuación se ha ido manteniendo a lo largo de los años y es una doctrina jurisprudencial consolidada y todavía vigente. Particularmente se ha entendido que “el carácter público de la persona cuya imagen se reproduzca sin su consentimiento, únicamente legitima su captación, reproducción o publicación a fines de mera información, pero nunca cuando se trata de su explotación para fines publicitarios o comerciales, y ello cabe sostenerlo por los siguientes argumentos: A) Porque resulta lógico concluir que un derecho fundamental como es el derecho a la protección de la propia imagen, tan sólo puede ceder ante otro que ostente el mismo rango, como es el de información, máxime cuando precisamente por el carácter público del personaje cuya imagen se reproduce ha de entenderse que existe un evidente interés por parte de la sociedad en ser informada de cuanto le afecte en relación con el mismo, pero nunca puede ceder ante el mero interés crematístico de un tercero, que en forma alguna alcanza un rango jurídico tan elevado como el de los derechos fundamentales”.

Sumado a lo anterior, el artículo regula una autorización expresa de la Ley por la cual no se van a considerar intromisiones ilegítimas cuando las personas elegidas para simular su rostro sean sujetos que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública. Esta clasificación comprende desde profesionales del mundo del deporte, celebridades del espectáculo hasta políticos y funcionarios, junto con toda aquella persona que, por su trayectoria, profesión o actividad resulte de interés para la sociedad. Además, dicho artículo indica que resulta necesario que las imágenes que se utilicen a tal fin hayan sido captadas durante un acto público o en lugares abiertos al público.

Sin embargo, a diferencia de lo requerido en el artículo 8.2. a) de la Ley, el apartado b) del mencionado artículo no hace referencia alguna a la exigencia de que deban ser imágenes captadas durante un acto público o en lugares abiertos al público cuando se trate de una caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social.

Al referirnos a una caricatura debemos entender que, por un lado, se encuentra el elemento material, que es la exageración de los rasgos físicos y la alteración de algún aspecto de la personalidad de quien se representa y, por el otro, un elemento moral, consistente en la intención humorística.

A mayor abundamiento, es importante hacer referencia a que generalmente el concepto de caricatura se encontraba vinculado con un dibujo o un retrato pero que, actualmente, con los avances tecnológicos que se han ido desarrollando en los últimos años dicho concepto se ha ido ampliando. Particularmente, hoy en día también cabe que tengan la consideración de caricaturas determinados videos y fotomontajes.

En esta línea, en la Sentencia N° 23/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional observa que, en el caso de un fotomontaje, “En la medida en que del contexto de la revista se desprende que la composición perseguía una finalidad humorística mediante la manipulación de la imagen, puede calificarse de caricatura, pues debe entenderse por tal toda creación satírica realizada a partir de las facciones y el aspecto de alguien, deformando su realidad”. Y agrega: “Con la generalización de las nuevas tecnologías de tratamiento de la imagen, esta categoría, que tradicionalmente se había basado exclusivamente en la dimensión humorística del dibujo, se plasma cada vez con más frecuencia en la alteración de fotografías originales, aunque no pierde por ello su esencia de creación irónica basada en la reelaboración de la fisionomía del modelo que tiene por objeto”.

Por consiguiente, podríamos afirmar que los videos realizados con la tecnología “deepkake” son un tipo de caricatura porque persiguen una finalidad humorística.

Agregado a ello, es interesante analizar la finalidad que podría considerarse que tienen los videos en cuestión y si ello entra en contraposición con el artículo 7.6de la LO 1/82, que prohíbe que se utilice la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga sin el consentimiento expreso del titular del derecho a la propia imagen.

En principio parecería que los videos tienen únicamente una finalidad humorística, pero, en ciertos casos, podría entenderse que su uso es publicitario o que tiene un fin oneroso indirecto. Esto es así ya que, de tratarse de un video de mucha popularidad, aumentarían las visitas a la página web donde dicho video se encuentra y, de esta forma, el titular de la página podría obtener un rédito económico, por ejemplo, a través de la publicidad que ofrece en su sitio web.

Si se diesen las circunstancias descriptas en el párrafo anterior, se podía llegar a entender que se está realizando una utilización de la imagen de las personas famosas para fines publicitarios/ comerciales. Por ello, conforme al artículo 7 apartado 6 de la Ley, esto podría constituir una intromisión ilegítima a la propia imagen.

En consecuencia, para evitar cualquier tipo de inconveniente este tipo de fines deben evadirse al momento de realizar deepfakaes.

• Afectación a los derechos de propiedad intelectual y excepción de parodia.

En relación con los derechos de propiedad intelectual, la realización de esta clase de videos puede vincularse con un límite que afecta a la reproducción, comunicación al público, puesta a disposición y transformación de una obra.

Principalmente, esto se debe a que, conforme establece la Directiva 2001/29, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (en adelante, DDASI).En ciertos casos excepcionales, el ejercicio de los derechos indicados puede encontrarse limitado, siempre que lo justifique la finalidad del acto de reproducción autorizado.

Concretamente, el artículo 5 apartado 3 inciso k) DDASI instaura que “Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3 en los siguientes casos: (…) k) cuando el uso se realice a efectos de caricatura, parodia o pastiche”. En este sentido, el autor de una obra no podrá impedir que se realice una parodia sobre ella.

A fin de comprender si los videos realizados con la tecnología deepfake pueden considerarse como una parodia de las obras originales, resulta de utilidad tener claro cuáles son las características de este instituto y cuáles son sus propios límites, a fin de no sobrepasarlos al momento de utilizar y transformar una obra.

En primer lugar, cabe destacar que, según afirmó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la sentencia del 3 de septiembre de 2014, sobre el caso Johan Deckmyn (asunto C‑201/13), el concepto de parodia en la Directiva constituye un concepto autónomo del Derecho de la Unión. Agregado a ello, el Tribunal sentenció que “la parodia tiene por características esenciales, por un lado, evocar una obra existente, si bien diferenciándose perceptiblemente de ésta, y, por otro, plasmar una manifestación humorística o burlesca”(ap. 20).Y añadió que “no se supedita a requisitos que impliquen la necesidad de que la parodia tenga un carácter original propio, más allá de la presencia de diferencias perceptibles con respecto a la obra original parodiada, pueda razonablemente atribuirse a una persona que no sea el propio autor de la obra original, incida sobre la propia obra original o mencione la fuente de la obra parodiada”(ap. 33).

A partir de lo expuesto, queda claro cuáles son aquellas características que debe tener una parodia para ser considerada como tal. Aplicado al caso bajo análisis, resulta evidente que los deepfakes evocan una obra existente, generalmente pueden ser claramente diferenciados de la obra original y, en la mayor parte de los casos, se trata de una manifestación burlesca o humorística sobre un personaje o situación particular, y no en sí de la obra empleada para realizar dicha expresión de humor. Por tanto, en la mayoría de los supuestos estaríamos ante las llamadas weapon parodies, en donde la obra utilizada para realizar la parodia es un medio para la expresión humorística, sin que su contenido sea en sí el objeto de dicha expresión de humor.

Sumado a lo anterior, independientemente de que los deepfakes puedan ser considerados como obra o no -debido a que no es necesario que la parodia tenga originalidad propia-; si se cumplen los requisitos arriba señalados, queda claro que esta práctica va a encontrarse dentro del límite de la parodia.

Para terminar, cabe analizar el propio límite de la excepción de la parodia. En el caso Johan Deckmyn, “la aplicación en una situación concreta de la excepción por parodia (…) debe respetar un justo equilibrio entre, por un lado, los intereses y derechos de las personas contempladas en los artículos 2 y 3 de dicha Directiva y, por otro, la libertad de expresión del usuario de una obra protegida que invoque la excepción por parodia.”

De esta forma, por ejemplo, bajo ningún punto podría permitirse ni tolerarse que, a través de la figura de la parodia, se pretenda realizar un insulto. Esto es así ya que no existe como tal un derecho al insulto que pueda ampararse en la libertad de expresión de quien hace la parodia. Además, el autor de la obra parodiada correría el riesgo de que su obra quede asociada y vinculada de forma directa con determinada ofensa.

1. Conclusión

A modo de conclusión, resulta relevante destacar que la elaboración de videos realizados con la tecnología “deepfake” conlleva ciertos riesgos legales que pueden evitarse siempre y cuando se tengan en cuenta determinados recaudos. A saber:

• Las personas cuya imagen se utilice deben ser aquellas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública.
• El uso de las imágenes de las personas no debe destinarse a fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. En esta línea, su utilización no debe ser para otra finalidad que para realizar una caricatura de dichas personas.
• A fin de que el deepfake se encuentre amparado en la figura de parodia, como excepción al derecho de autor sobre su obra, será necesario que se cumplan con los extremos señalados por la jurisprudencia del TJUE; y ésta no deberá sobrepasar sus propios límites.