COPYRIGHT TROLLS, REIVINDICACIONES ABUSIVAS O FRAUDULENTAS DE RETIRADA DE CONTENIDOS PROTEGIDOS Y EL SISTEMA DE NOTICE AND TAKEDOWN DE LA DIRECTIVA 2019/790.

(La autora es exestudiante de la XVIII Ed. del Máster en Propiedad Intelectual y Nuevas Tecnologías de la UAM) 

En los últimos años, hemos asistido a una proliferación de los llamados patent trolls y trademark trolls (1), sujetos que adquieren derechos de propiedad industrial, como marcas y patentes, no para explotar estos activos por sí mismos, sino para perseguir supuestas infracciones a su derecho y reclamar los costes de licencia derivados de su uso (2).

Menos atención han recibido los copyright trolls, que, si bien en menor abundancia respecto de Estados Unidos, en Europa ya han dado lugar a casuística y pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). Estos modelos de trolling tienen un elemento en común: la intención de los sujetos que lo practican de perseguir actos de terceros o amedrentar a posibles competidores, pero sin explotar por sí mismos estos derechos.

En concreto, con el término copyright troll nos referimos a aquella entidad o persona cuyo modelo de negocio se basa en obtener licencias de explotación de propiedad intelectual, que, en la práctica, no explota, sino que se limita a perseguir supuestas infracciones de derechos y percibir las indemnizaciones de los acuerdos amistosos resultantes (3).

De este modo, sus ingresos proceden principalmente de los importes abonados “voluntariamente” por los infractores, y de la existencia de la piratería misma. Si bien el concepto de troll no forma parte, como tal, de nuestro ordenamiento, sino del mundo anglosajón, el principio que subyace a esta figura no es otro que el de la prohibición del abuso del derecho que se encuentra protegido a través del art. 54 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) y, a nivel nacional, el art. 7 del Código Civil.

El principio de abuso del derecho ha sido ya aplicado en el ámbito de los derechos de propiedad intelectual por nuestro Tribunal Supremo en sentencias como la número 172/2012 de 3 abril de 2012 (4). En dicha sentencia, el Tribunal desestima la petición, formulada por el demandante, del cese de funcionamiento del buscador Google y de indemnización debido a la reproducción parcial de fragmentos del texto de su sitio web ofrecido como resultado de la búsqueda, así como la provisión de un enlace de acceso a la copia caché del código html del mismo. En palabras del tribunal:

“…la pretensión de que se cierre el buscador de Google o de que se condene a esta demandada a pagar una indemnización por una actividad que beneficia al demandante, al facilitar en general el acceso a su página web y el conocimiento de su contenido, debe considerarse prohibida por el apdo. 2 del art. 7 CC, como abuso del derecho de autor o ejercicio antisocial del mismo, por cuanto al amparo de la interpretación restrictiva de los límites al derecho de autor pretende perjudicar a Google sin obtener ningún beneficio propio, como no sea fama, notoriedad o la propia indemnización pedida en la demanda”.

Asimismo, en el ámbito europeo, el TJUE ha abordado la figura de los copyright trolls y el abuso del derecho en su sentencia de 17 de junio de 2021 (5). La demandante, Mircom, era una sociedad de derecho chipriota que disponía de licencias para la comunicación al público en redes peer-to-peer y en redes de intercambio de archivos en Internet de películas de género erótico, adquiridas de productores domiciliados en los EE.UU. y Canadá.

Dichas licencias obligaban a Mircom a investigar los actos de violación de los derechos exclusivos de los productores cometidos en las redes peer-to-peer y las redes de intercambio de archivos y a perseguir, en su propio nombre, a los autores de dichas violaciones con el fin de obtener indemnizaciones por daños y perjuicios, el 50 % de cuyo importe debe abonar a dichos productores.

En su demanda al Tribunal de Empresas de Amberes, Mircom solicitaba que se ordenara a la entidad Telenet a proporcionar los datos de identificación de sus clientes cuyas conexiones a Internet se habían utilizado supuestamente para compartir películas pornográficas incluidas en el catálogo de Mircom a través de una red peer-to-peer.

Entre otras cuestiones, esta sentencia analiza si los titulares de derechos de autor o afines como Mircom, que no explotan por sí mismos tales derechos, sino que se limitan a reclamar una indemnización por daños y perjuicios a los supuestos infractores, gozan de los mismos derechos que los autores o licenciatarios que sí explotan de un modo normal los derechos de autor.

Según el Tribunal, estos sujetos pueden acogerse, en principio, a las medidas, procedimientos y recursos previstos en el capítulo II de la Directiva 2004/48/CE sobre derechos de propiedad intelectual, salvo que se compruebe, a través de un análisis global y circunstanciado, que su pretensión resulta abusiva y que no tratan, en realidad, de combatir las vulneraciones de los derechos de autor.

Cabe añadir que, tal y como señala el Abogado General, la conducta de Mircom no es ilegal en sí, puesto que nada prohíbe a un licenciatario renunciar a interponer acciones judiciales contra los supuestos infractores. Sin embargo, invocar la condición de licenciatario con el fin de disfrutar de una ventaja económica sin explotar dichas licencias puede constituir un abuso del derecho, por cuanto excede el objetivo de la Directiva 2004/48/CE sobre derechos de propiedad intelectual, de ofrecer a los licenciatarios un instrumento de protección de la explotación normal de sus licencias.

Además, ha de tenerse en cuenta que, en lo referente a las infracciones sobre películas pornográficas, es posible explotar el sentimiento de vergüenza provocado, de forma deliberada, en los presuntos infractores, por lo que estos pueden inclinarse por abonar los importes exigidos sin pensar en posibles medidas de defensa, incluso sin ser los verdaderos autores de las infracciones de los derechos en cuestión (6).

La presencia de copyright trolls resulta especialmente preocupante si tenemos en cuenta que el desarrollo de las nuevas tecnologías impulsa la creación de mecanismos para combatir las infracciones de propiedad intelectual cada vez más accesibles para cualquier usuario de la web.

Un ejemplo de estos mecanismos es el sistema de notificación y retirada del artículo 17.9 de la Directiva 2019/790, de 17 de abril de 2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital y por la que se modifican las Directivas 96/9/CE y 2001/29/CE (en adelante, DMUD), que permite que, a través de un sencillo procedimiento, puedan retirarse contenidos con millones de visualizaciones de plataformas como Tik Tok o Youtube.

El sistema de notificación y retirada forma parte de los requisitos que la Directiva 2019/790 establece para evitar que los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea (en adelante, “PSCCL”) incurran en una comunicación al público ilícita por las obras u otras prestaciones protegidas cargadas por sus usuarios. De este modo, el régimen de limitación de la responsabilidad de la Directiva 2019/790 exige a los PSCCL:

       i) haber hecho los mayores esfuerzos por obtener una autorización de los titulares de derechos,

       ii) realizar, de acuerdo con normas sectoriales estrictas de diligencia profesional, los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de obras y otras prestaciones específicas respecto de las cuales los titulares de derechos les hayan facilitado la información pertinente y necesaria,

       iii) actuar de modo expeditivo al recibir una notificación suficientemente motivada de los titulares de derechos, para inhabilitar el acceso a las obras u otras prestaciones notificadas o para retirarlas de sus sitios web, y realizar los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b).

Dado el potencial perjuicio que puede suponer para los usuarios el bloqueo de contenidos, cabe preguntarse si el sistema de notice and take down de la DMUD, y su transposición en España en el artículo 73 del Real Decreto-ley 24/2021, presenta garantías suficientes para evitar que estos sean utilizados de forma abusiva por parte de copyright trolls o por cualquier internauta de manera fraudulenta.

Así lo reconoce, también, la Recomendación 2018/334 de la Comisión de 1 de marzo de 2018, sobre medidas para combatir eficazmente los contenidos ilícitos en línea, al indicar en su apartado 21 que “deben adoptarse medidas efectivas y apropiadas para prevenir la presentación o la actuación en base a notificaciones o contranotificaciones que sean presentadas de mala fe y otras formas de comportamientos abusivos”.

En este sentido, el art. 17.4.c) DMUD prevé que la solicitud de retirada ha de presentarse por los titulares de derechos, y que su notificación habrá de estar “suficientemente motivada”, incisos que han sido traspuestas literalmente por el art. 73.4.c) del Real Decreto-ley 24/2021. Además, las decisiones de inhabilitar el acceso a los contenidos cargados o de retirarlos estarán sujetas a examen por parte de personas (art. 17.9 DMUD y art. 73.11 del Real Decreto-ley).

En todo caso, resulta claro que son los titulares de derechos de autor o derechos conexos originarios, así como sus cesionarios, los legitimados para presentar estas notificaciones. Sin embargo, tanto la Directiva y como el Real Decreto-ley 24/2021 han optado por no precisar algunos aspectos como las razones específicas que pueden motivar la notificación o los requisitos formales para su gestión.

De hecho, ni siquiera se obliga a que el reclamante incluya sus datos de contacto en la notificación, como señala el apartado 3 de las Orientaciones de la Comisión sobre el artículo 17 de la Directiva 2019/790 (las “Orientaciones”).  Al contrario, la Directiva se refiere únicamente a la necesidad de los notificantes de “justificar debidamente los motivos de su solicitud”, que habrá de estar sujeta a examen por parte de personas (art. 17.9 Directiva).

Tampoco las Orientaciones esclarecen este aspecto. Remitiendo en este aspecto a la Recomendación sobre medidas para combatir eficazmente los contenidos ilícitos en línea, las Orientaciones únicamente requieren que las notificaciones contengan una explicación de las “razones por las que el notificador considera que esos contenidos son ilícitos y una indicación clara de su localización”.

Por tanto, se trataría únicamente de posibilitar, por parte de los PSCCL, “una decisión con conocimiento de causa y diligentemente por lo que respecta a los contenidos a los que se refiera la notificación, en particular si deben considerarse ilícitos o no” (sección V.3 de las Orientaciones).

Puesto que no se exige al PSCCL realizar un análisis jurídico en profundidad de los argumentos presentados por el notificante (7), ni comprobar la veracidad de estos, bastaría con que la notificación declarase que estamos ante una obra o prestación protegida cuyo uso por parte del usuario no ha sido autorizado por el titular, para justificar la retirada del contenido (8).

En mi opinión, esta redacción tan genérica deja resquicios para permitir el recurrir a este sistema de reclamación de forma fraudulenta, por ejemplo, a través de correos electrónicos falsos, o bien de manera abusiva, por parte de quien carece de una justificación jurídicamente legítima.

Una propuesta de mejora de estos sistemas podría consistir en trasladar los privilegios otorgados a los alertadores fiables del Reglamento 2022/2065 (Reglamento de Servicios Digitales) al ámbito de la DMUD, en las reclamaciones presentadas por estos. El art. 22 RSD prevé la posibilidad de nombrar alertadores fiables a las entidades que cumplan ciertos requisitos, previa solicitud al coordinador de servicios digitales del Estado miembro donde el solicitante esté establecido.

Dichos requisitos incluyen (i) poseer conocimientos y competencias específicos para detectar, identificar y notificar contenidos ilícitos; (ii) no depender de ningún prestador de plataformas en línea y (iii) realizar sus actividades con el fin de enviar notificaciones de manera diligente, precisa y objetiva. Por su parte, los prestadores de servicios para compartir contenidos en línea tienen la obligación de priorizar las notificaciones enviadas por los alertadores fiables, dentro de su ámbito de especialidad señalado.

Dentro de estos alertadores fiables podemos encontrar a organizaciones de la sociedad civil, expertos o agencias gubernamentales que constituirían algo similar a un “sello de calidad” (8). En cualquier caso, ha de tenerse en mente que, independientemente de estas entidades, siempre es posible para las personas jurídicas, como, por ejemplo, las empresas distribuidoras de contenidos o incluso las personas físicas, celebrar acuerdos bilaterales con los PSCCL a fin de mejorar la gestión de estas reclamaciones (10).

(1) Sobre la casuística relativa a los trademark trolls, véase la reciente sentencia del TJUE 15 de enero de 2025, T‑104/24, Kokito I Punt, SL v. EUIPO, así como la decisión de cancelación de la marca TESLA de 17 de diciembre de 2024, C 56 966.

(2) Definición propia.

(3) GREENBERG, B. A., Copyright Trolls and Presumptively Fair Uses, University of Colorado Law Review, Nº. 53, 2014, p. 57.

(4) Rec. 2037/2008.

(5) STJUE de 17 de junio de 2021, C-597/19, Mircom International Content Management & Consulting (M.I.C.M.) Limited c. Telenet BVBA.

(6) Conclusiones del Abogado General Sr. Maciej Szpunar al asunto C-597/19, Mircom International Content Management & Consulting (M.I.C.M.) Limited c. Telenet BVBA, apartados 70-81.

(7) STJUE de 22 de junio de 2021, C‑682/18 y C‑683/18, Youtube c. Cyando.

(8) GARROTE, I., El régimen especial de responsabilidad civil de los prestadores para compartir contenidos en línea por infracción de derechos de propiedad intelectual, Instituto de Derecho de Autor, Madrid, 2024.

(9) CETRINA PRESUEL, R., «Alertadores fiables: De su codificación en la DSA a la necesidad de atender sus limitaciones», en SERRANO MAILLO, I., CORREDOIRA, L. (eds.) Democracia y desinformación, Dykinson, Madrid, 2024, p. 253.

(10) Considerando 61, RSD.