INFLUENCERS Y PUBLICIDAD EN LAS REDES SOCIALES: AUTOCONTROL SE PRONUNCIA.

A la hora de firmar una colaboración con “una marca”, la mayoría de ellos suele contratar la obligación de realizar la promoción, así como la fecha de subida de contenidos a las redes, pero se reservan el derecho de elegir qué contenido crear y cómo crearlo. Esta libertad ha dado lugar a casos de publicidad encubierta, casos en los que el influencer lanza un mensaje dotándolo de forma de opinión o crítica de un producto, aunque materialmente se trata de una comunicación comercial, cuya finalidad última es inducir a la compra del producto o servicio y no su mera recomendación.

Esto es lo que pasó con la publicación de Paulina Eriksson, una influencer de nacionalidad sueca residente en Marbella y que se dedica a crear contenido para redes sociales. La Sección Cuarta del Jurado (en adelante, la “Sección”) de Autocontrol, órgano de autorregulación de la publicidad en España, emitió el pasado 28 de noviembre un dictamen (“Dictamen”) sobre la inadecuación de una de sus fotografías al Código de Conducta Publicitaria (“Código de Conducta”), tras la reclamación interpuesta por la Advertising Standard Autorities, órgano homólogo a Autocontrol en el Reino Unido (“ASA”). Este Dictamen se ha visto confirmado por un segundo dictamen, esta vez del Pleno del Jurado (“Pleno”), de fecha de 8 enero de 2020, en el que se ratifica que la conducta de Paulina no era compatible con las prácticas leales publicitarias.

La reclamación traía causa por una publicación que la influencer realizó en su perfil de Instagram. Concretamente, una fotografía en la que aparecía ella sosteniendo su teléfono móvil y llevaba puestos unos auriculares inalámbricos. A la fotografía le acompañaba un texto en inglés en el que se alababan las ventajas y comodidades de los auriculares, sin indicar en ningún momento que se trataba de una comunicación comercial. La ASA interpuso entonces una reclamación ante Autocontrol, no sin antes comunicar a la influencer que estaba cometiendo una infracción publicitaria, tras lo cual ella añadió la etiqueta “#ad” (abreviación de advertisement, del inglés anuncio) al final de su mensaje.

En su Dictamen, la Sección analizó si el mensaje lanzado por Paulina en sus redes sociales se adecuaba a la norma nº. 13 del Código de Conducta que consagra el principio de autenticidad en las comunicaciones comerciales:

Las comunicaciones comerciales serán identificables como tales sea cual sea su forma, formato, o el medio utilizado.

(…)

El verdadero propósito de la publicidad debe ser transparente. Por tanto, una comunicación que promueve la venta de un bien o la contratación de un servicio no debe hacerse pasar, por ejemplo, por estudio de mercado, encuesta de consumidores, contenido generado por el usuario, blog privado, publicación privada en redes sociales o análisis independiente.

El principio de autenticidad, por tanto, establece la obligación del anunciante de procurar que el consumidor entienda la naturaleza publicitaria del mensaje lanzado.

Para comprobar si la publicación cumplía con el mencionado principio, la Sección hizo un examen en tres pasos: (1) comprobar si se trataba de una opinión personal o de un mensaje con finalidad publicitaria, (2) en caso de que se tratara de un mensaje publicitario, si estaba suficientemente identificado como tal y (3) determinar si debería haber incluido la mención claramente.

En primer lugar, la Sección analizó el contenido del mensaje y acordó que se focalizaba únicamente en el producto, en este caso los auriculares, pues eran el foco tanto de la fotografía como del texto, en el que solo se indicaban las características positivas, sin hacer mención alguna de los posibles inconvenientes del producto ni de productos competidores que se encontraran en el mercado. En este sentido, se determinó que el mensaje no se trataba de una crítica imparcial del producto, sino de un mensaje publicitario.

Dada la respuesta del primer examen, el Dictamen pasaba a analizar si el contenido estaba claramente identificado como publicidad. La Sección recuerda en este punto que, a veces, del propio contenido se desprende claramente la naturaleza publicitaria del mismo. En ese caso no sería necesario realizar una mención expresa, pues el público captara sin necesidad de ella el carácter publicitario de la comunicación. No obstante, este no era el caso por varios motivos:

• La ubicación: el anuncio no se encontraba en la red de comunicación del anunciante (en este caso, el productor de los auriculares), sino en el perfil personal de la influencer, lo que puede dar a pensar al público que se trata de una opinión de ésta.
• El lenguaje usado: en ningún momento, el texto revelaba que se trataba de una colaboración. No se hacía alusión a que hubiera adquirido los auriculares de motu proprio (ni que hubiera sido un préstamo de una amiga, como más tarde se alegó).

Haciendo una valoración conjunta de estos factores, la Sección entendió que el mensaje no estaba suficientemente identificado como contenido publicitario y podía dar lugar a confusión entre el público.

Finalmente, en cuanto a si debería haber incluido una clara mención al carácter publicitario del mensaje, la Sección es tajante: sí. En el momento de publicación de la fotografía, no se añadió ningún elemento que avisara al público de que se trataba de un anuncio. De hecho, no fue hasta tres días después, cuando la ASA se puso en contacto con ella, que no incluyó la etiqueta “#ad”. Además, dicha inclusión se realizó en la parte final de la publicación, por lo que la Sección entendió que pasaba desapercibida y que, por tanto, el aviso quedaba diluido.

Por todo lo anterior, el Dictamen declaró incompatible el anuncio publicado por Paulina con la norma nº. 13 del Código de Conducta.

Notificado el Dictamen, Paulina presentó un escrito mostrando su disconformidad con el mismo alegando que no se trataba de una publicidad porque no había recibido ningún tipo de contraprestación por parte de la empresa productora, sino que había sido un préstamo de una amiga y que añadió la etiqueta “#ad” para asegurarse de que no cometía ninguna infracción si en un futuro efectivamente colaboraba con la empresa productora de los auriculares.

El Pleno, analizando el Dictamen y el escrito de disconformidad, llegó a la conclusión de que la Sección había tomado la decisión correcta: la publicación realizada por Paulina es contraria a la norma nº. 13 del Código de Conducta. Para ello, el Pleno reexaminó la publicación y los requisitos que exige la doctrina tradicional. Además, recordó que para que un mensaje tenga naturaleza publicitaria no es necesario que exista una contraprestación económica, sino que dependerá de las características y circunstancias específicas del mismo.

En el caso, consideró que las alegaciones que Paulina realizó en su escrito de disconformidad no fueron suficientes para desvirtuar las conclusiones de la Sección acerca de la finalidad publicitaria del mensaje, pues, realizando una apreciación de conjunto del mensaje y del hecho que posteriormente sí añadiera la etiqueta “#ad”, claramente se desprendía la finalidad publicitaria de la publicación.

En cuanto a los efectos de los dictámenes, cabe destacar que Paulina no ostenta la condición de socia de Autocontrol y, por tanto, éstos no son vinculantes para ella. No obstante, son importantes, ya que es la primera vez que en España se resuelve la cuestión de la publicidad a través de influencers en redes sociales que tantas dudas ha suscitado entre los consumidores, las empresas anunciantes y los propios influencers.

A la hora de enfrentarse a un caso de publicidad encubierta, no solo puede resolver Autocontrol, sino que, en caso de conflicto, sería posible incoar acciones judiciales, ya que se trata de un fenómeno que está prohibido a partir de tres textos normativos distintos: (i) la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, (ii) la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad y (iii) la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

En primer lugar, el artículo 20.1 LSSI establece lo siguiente:

Artículo 20. Información exigida sobre las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos.

1. Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.

En segundo lugar, el artículo 9 LGP fija que:

Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.

En tercer lugar, el artículo 26 LCD determina que:

Artículo 26. Prácticas comerciales encubiertas.

Se considera desleal por engañoso incluir como información en los medios de comunicación, comunicaciones para promocionar un bien o servicio, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que quede claramente especificado en el contenido o mediante imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario que se trata de un contenido publicitario.

De estos preceptos, se desprende la idea de que toda publicación o mensaje que tenga una finalidad publicitaria deberá identificar suficiente y claramente su naturaleza y quién es el anunciante y, además, en caso de no estarlo, será reputada como una conducta desleal.

Además, en aras de dar un paso más en la protección de los consumidores y de la publicidad, se han publicado diferentes guías y recomendaciones para crear un entorno seguro alrededor de la publicidad a través de influencers. Por ejemplo, la Alianza Europea de Estándares Publicitarios publicó la “Recomendación de buenas prácticas en márquetin de influencers”, de 13 de diciembre de 2018 y la Autoridad de Competencia de los Mercados británica, una “Guía sobre transparencia a la hora de hacer publicidad a través de redes sociales”, de 23 de enero de 2019.

En España, si bien todavía no contamos con un Código específico, desde Autocontrol, la Asociación Española de Anunciantes (“AEA”) y la Secretaría de Estado para el Avance Digital sí se está trabajando en la redacción de un futuro documento en este sentido. El año pasado se presentó el borrador de “Código de conducta sobre el uso de influencers en la publicidad” y aunque todavía no se ha hecho público el texto de este, todo apunta a que se centrará en establecer pautas para la correcta identificación de las comunicaciones comerciales. Por ejemplo, se deberá incluir una mención clara (i) de los productos patrocinados como de los regalados, pues en ambos casos se entiende que existe un interés por parte de la empresa para que el influencer suba ese contenido, y (ii) del origen empresarial de los productos promocionados.

El Código, del mismo modo que ocurre con el Código de Conducta, será de adhesión voluntaria para los influencers y empresas, salvo para aquellas que ya sean miembros de AEA y/o de Autocontrol. No obstante, Autocontrol tendrá competencia para entrar a conocer de las reclamaciones que se interpongan por incumplimiento de las normas contenidas en el Código, aunque solo serán vinculantes para los miembros adheridos.

Así pues, a la espera de normas especiales al sector de los influencers, los anunciantes deberán tomar precauciones extremas para cumplir con el deber de proporcionar una publicidad leal, veraz y transparente a los consumidores. Debiendo asegurarse concretamente de que, en el caso de trabajar con un influencer, este señaliza correctamente la finalidad publicitaria de la publicación y que es él, anunciante, quien está detrás del producto.