LAS IMPLICACIONES DEL SAMPLING EN LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

El sampling es una técnica de producción musical que, a pesar de haber nacido en los años 50, el momento en el que toma fuerza es a partir de los años 80 con el éxito de géneros tales como el hip hop o la música disco. Estos géneros utilizaban mucho esta técnica nutriéndose de fragmentos de otros temas propios de estilos como el soul, jazz o blues donde los artistas toman “prestadas” las melodías, los riffs, los beats o los loops de algunas canciones para incluirlas en las suyas y crear nuevos éxitos. Este modo de crear música está a la orden del día y se puede ver en infinidad de obras que suenan constantemente en nuestros altavoces. Desde temas como Don´t Stop the Music, de Rihanna (2008), que toma un sample de la canción Wanna be Startin Something, de Michael Jackson (1982), o la famosa canción Gold Digger, de Kanye West (2005) que utiliza un sample de la canción I Got A Woman, de Ray Charles (1958). Estos fragmentos de temas preexistentes que se utilizan prestados se denominan samples (en español, muestras). De forma sencilla y muy acertada, el Cambridge Dictionary define sample de la siguiente manera: “a small part of a song that has been recorded and used to make a new piece of music”. Es importante resaltar que el concepto de sampling únicamente aplica a la música que es grabada en un determinado soporte. Por tanto, no hay sampling cuando un grupo realiza una nueva interpretación de una obra musical.

Como el lector se habrá podido imaginar, esta técnica ha resultado siempre de lo más problemática en el ámbito del copyright ya que, para la creación de una obra propia, se está partiendo de una obra preexistente. Es por ello por lo que parece lógico que todo productor pedirá los correspondientes permisos para proceder, de una manera legal, a la producción de la nueva obra fonográfica. No obstante, en la práctica, en una infinidad de ocasiones esto suscita problemas, ya que estos samples son tomados sin permiso y modificados de una manera tal, que es prácticamente imposible detectar la obra originaria (por ejemplo, la canción Rockin to the Beat, del grupo Black Eyed Peas, parte de un sample del legendario tema Billie Jean, de Michael Jackson, aunque haya que ser un productor experto para llegar a notarlo).

Llegados a este punto, lo lógico es que el lector piense que el sampling sin autorización del autor constituye una clara infracción de los derechos patrimoniales del mismo. No obstante, como he expuesto anteriormente, hay ocasiones en las cuales los sonidos parte del fonograma en cuestión no tienen absolutamente nada que ver con el original por las grandes modificaciones realizadas en el estudio. Por tanto, es menester responder a la siguiente pregunta: ¿puede considerarse una infracción del derecho de reproducción el uso de un sample cuando no hay manera de reconocer el original?

Por suerte, esta cuestión ha sido resuelta de forma reciente por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 29 de julio de 2019, sobre el caso Pelham (asunto C-476/17). Este caso surge de una controversia en los tribunales alemanes derivado de la toma de un sample de 2 segundos (autoría del grupo Kraftwerk en la canción Metall auf Metall) por parte de la sociedad Pelham, el cual fue utilizado en la canción Nur Mir, interpretada por Sabrina Setlur. Se interpone una demanda, alegando la violación de derechos de autor, pidiendo conforme al derecho alemán: “La cesación de la infracción, la concesión de una indemnización por daños y perjuicios, la transmisión de datos y la entrega de los fonogramas para su destrucción” (pfo. 15 STJUE).

Después de un larguísimo proceso judicial de más de 10 años, el Tribunal Supremo Alemán (Bundesgerichtshof, BGH) decide plantear una cuestión prejudicial al TJUE. Uno de los puntos principales en los que incide el BGH es si un sample de tan solo 2 segundos podría considerarse como una violación del derecho exclusivo de reproducción del productor del fonograma, previsto en el artículo 2 c) Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. Se evoca así a la famosa sentencia de 16 de julio de 2009, sobre el caso Infopaq (asunto C-5/08), con la cuestión de la unidad mínima de lenguaje susceptible de protección. No obstante, en este caso hay una diferencia sustancial, que no permite dar un mismo tratamiento a ambos problemas. Es importante resaltar que en la sentencia Pelham se hace especial hincapié en la diferencia entre copiar una composición musical y un fonograma. Entre ambos puede haber una exactitud de elementos. Sin embargo, son dos objetos diferentes. No es lo mismo reproducir una composición musical (la obra) que un fonograma (el soporte), ya que, para copiar el primero, habría que realizar una nueva interpretación, y para reproducir el fonograma, se haría directamente (por medio de la extracción de los sonidos del fonograma originario). Con la reproducción del fonograma se interpreta que se está atentando contra los intereses económicos del productor. Por lo que, en Pelham, a pesar de que dentro del fonograma en cuestión haya una obra fijada, el objeto del litigio no radica en la reproducción de la misma, sino en la reproducción parcial del fonograma.

El Tribunal resuelve dando una serie de claves de vital importancia. El hecho de que un sample incorporado a otro fonograma pueda constituir infracción va a depender de un criterio concreto: si este es reconocible. Así, el TJUE argumenta que la reproducción por un usuario de una muestra sonora, incluso muy breve, extraída de un fonograma es, en principio, una reproducción de parte de ese fonograma, de modo que queda protegida por el derecho exclusivo conferido al productor del fonograma (pfo. 29). Sin embargo, el TJUE expresa que no existe reproducción cuando un usuario, “en el ejercicio de la libertad de las artes”, extrae una muestra sonora de un fonograma para integrarla, de forma modificada y que no resulte reconocible al escucharla, en otro fonograma. Añade, también, que no constituye una copia un soporte que, como el controvertido en el presente asunto, se limita a incorporar muestras musicales, en su caso, modificadas, transferidas desde ese fonograma para crear una obra nueva e independiente de tal fonograma (pfo 31). En el caso Pelham queda claro que no se aprecia la existencia de reproducción, ya que el fragmento utilizado no es reconocible.

La segunda cuestión que plantea el BGH es si el segundo fonograma puede considerarse copia del primero a efectos del derecho exclusivo de distribución. Para ello, el TJUE incide en el concepto de copia: “se entiende por «copia» el soporte que contiene sonidos tomados directa o indirectamente de un fonograma y que incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos fijados en dicho fonograma” (pfo. 52). No obstante, el TJUE puntualiza que “no constituye una copia un soporte que, como el controvertido en el presente asunto, se limita a incorporar muestras musicales, en su caso, modificadas, transferidas desde ese fonograma para crear una obra nueva e independiente de tal fonograma” (pfo. 47). Solo se podría alegar infracción del derecho de distribución si el fragmento utilizado se sirviese de elementos sustanciales o totales, capaces de sustituir el fonograma original.

Otra de las cuestiones fundamentales que plantea el tribunal alemán es si un sample podría tener la consideración de cita. El TJUE responde que esta posibilidad puede darse en función de cada caso. Para ello establece un criterio fundamental: “la interacción con la obra de la que se haya extraído la muestra” (pfo 72). El sentido de la cita no radica únicamente en tomar un fragmento de una obra, sino que es necesario hacerlo con un determinado fin: “para ilustrar un comentario, defender una opinión o incluso permitir una confrontación intelectual” (pfo. 71). Es obvio, que en casos con samples en los cuales falla el criterio de la recognoscibilidad no podría actuar el límite de la cita, ya que no habría lugar para el presupuesto de la interacción: “no puede existir tal interacción cuando no sea posible identificar la obra objeto de la cita de que se trate” (pfo. 73).

Del análisis del caso Pelham, extraemos que el TJUE busca equilibrar los intereses de los autores y de los nuevos creadores. Trata de proteger los derechos exclusivos de los primeros, reconociendo su monopolio de la autorización o prohibición de la reproducción de sus fonogramas (o de fragmentos de estos, por muy minúsculos que sean). De la misma manera, intenta salvaguardar el interés general, por medio de la protección de la libertad creativa para los segundos. Es por ello por lo que los productores deberán pedir autorización para la utilización de los fonogramas. Siendo la única salida en la que no haya que pedir dichos permisos la modificación absoluta de dicho fonograma hasta que este no resulte reconocible.

Hay otros países, como Estados Unidos, la mayor potencia musical en el mundo, en los que esta libertad creativa está aún más protegida siendo mucho más laxos y permisivos, pudiendo los usuarios disponer de obras ajenas con mucha más libertad. Esto es posible gracias a lo que la regla de USA denomina fair use (Sección 107 de la US Copyright Act). Dicha doctrina suscita la necesidad de analizar caso por caso para encontrar infracciones, siendo una materia muy flexible. Históricamente, en este país, se utilizaba a modo jurisprudencial la famosa “regla de los 6 compases”, o six bar rule, como criterio determinante de la existencia de una infracción; pero como ya se ha puesto de manifiesto antes, esta regla ha quedado obsoleta y no se aplica en la actualidad, siendo por tanto la casuística estadounidense muy variada. En algunos casos, la ley se interpreta de forma restrictiva, como en el caso Bridgeport Music Inc. V. Dimension Films (2005, en el que se cometió infracción con la reproducción de tan solo 2 segundos en los que se incluía un riff de guitarra en la que se interpretaban 3 notas). Y, en otros, de forma mucho más laxa, como en Newton v. Diamond (2003), donde se permitió el sampling, ya que la muestra, según el juez, no era posible que fuese reconocida por el público medio (Información extraída de: https://www.clubbingspain.com).

Cierto es que en el marco del Derecho europeo se ha conseguido una sentencia histórica, que marcará precedente. No obstante, el sampling es, y seguirá siendo, un tema extremadamente polémico, no solo por la complejidad de la materia, sino por la cantidad de veces que esta técnica es utilizada en los estudios, lo cual dará lugar a mucha más casuística, que tendrá que ser analizada en los tribunales.

A modo de conclusión, parece claro que, en el Derecho europeo, existe una tendencia mayor a la protección de los derechos del autor que en otros ordenamientos. En el aire queda, por tanto, la duda de si es mejor un sistema como el nuestro, en el que se proteja con más fuerza los derechos patrimoniales del creador, o uno como el de Estados Unidos, más permisivo, en el que exista una mayor libertad creativa para los autores.