EL DERECHO DE AUTOR, VISTO A TRAVÉS DE UN PLÁTANO.

Maurizio Cattelan hizo varios modelos. En principio, consideró la posibilidad de hacer una escultura, primero en resina y después en bronce pintado, quedándose finalmente con la idea de una fruta real, comprando así ésta en una tienda en Miami.  

Pero el impacto en el mundo mediático, y también en el académico, lo produjo la muy osada conducta del artista plástico georgiano estadounidense David Datuna, quien se comió el plátano exhibido. No se trató solamente del atrevimiento de cometer tal acto, sino que de esa conducta surgieron muchas interrogantes: ¿es realmente arte lo exhibido?, ¿se le puede considerar una obra del ingenio?, ¿tiene originalidad?, ¿goza de protección legal vía derecho de autor?. Además, si se le considerara obra, ¿estaría violando Datuna, al comerse el plátano, los derechos morales del autor, específicamente el derecho de integridad?, o más allá, si se pudre el plátano, ¿se ve afectado este derecho de integridad pues se debe cambiar el plátano (soporte material) por uno nuevo?.

El derecho de autor es una privilegiada área del Derecho que, con el paso del tiempo, la globalización y el acelerado avance de la tecnología, ha sufrido una vertiginosa evolución y más que notables cambios. Como bien lo apunta Delgado Porras (1994) (nota 1), sus características han mutado debido a la incorporación de obras a su catálogo como lo son los programas de computación y las bases de datos, esto de la mano de todo el desarrollo tecnológico en las redes sociales y el Internet, lo que le hace afirmar que ha sufrido “de una decantación histórica producida por elementos confluyentes tanto de la evolución tecnológica como del pensamiento filosófico y que aún no se ha consolidado definitivamente en todas las legislaciones”. ¿Pero esa evolución del derecho de autor llega al punto de admitir “The Comedian” como una obra del ingenio?.

Pese a todos estos avances se ha mantenido casi intacta la base argumental sobre lo que se considera derecho de autor y, especialmente, cuáles son los requisitos para que una creación reciba protección legal cual obra del ingenio.

Y es que, lo que caracteriza al derecho de autor, radica en brindar protección a las obras sin cumplimiento de formalidades, pues el autor gozará de protección por el solo hecho de la creación, siendo la originalidad un requisito imprescindible para que esto suceda, es decir, que posea una forma expresiva contentiva de la impronta del autor y que permita individualizarla respecto a otras “es necesario y suficiente que el objeto refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo” (Painer, C‑145/10, Renckhoff, C‑161/17) (pfo. 30).

Aunque existen muchos conceptos que pretenden determinar la originalidad, pues es unísono que la misma “…reside en la expresión –o forma representativa- creativa e individualizada de la obra, por mínimas que sean esa creación y esa individualidad”; por lo que esa “…obra protegida debe ser original, con características propias que la hagan diferente; lo que se protege es la individualidad, originalidad y estilo propio del autor para manifestar sus ideas” (LIPSZYC, nota 2). Para algunos, la creación de Cattelan se consideraría original por lo expresado anteriormente, aunado a que la protección del derecho de autor no valora el mérito de la obra.

Cuando se generan conflictos respecto a la originalidad que presenta o no una obra, se han ido planteando distintas interpretaciones, tales como la originalidad objetiva y subjetiva. La llamada originalidad objetiva sostiene que para que una obra sea considerada original, debe tratarse de una creación nueva, es decir, que no existiese hasta ese momento. En contraposición se encuentra la tesis de la originalidad subjetiva, en la que se toma en cuenta al autor y su personalidad, como el punto central que debe ser evaluado para conocer si la obra recibe protección legal. Como lo señala la doctrina “La originalidad se aprecia subjetivamente: es la marca de la personalidad que resulta del esfuerzo creador, mientras que la novedad se mide objetivamente, puesto que se define como la ausencia de homólogo en el pasado"(COLOMBET, nota 3).

¿Qué sucede entonces con la originalidad en las artes plásticas especialmente las tridimensionales en donde hacen uso de elementos, materiales o productos preexistentes sin hacerle intervención artística alguna? Tal es el caso de un simple urinario de porcelana tomado por el francés Marcel Duchamp, que fue enviado a una exposición en Nueva York en 1917. Esta obra, que lleva el título de “Fuente”, se considera de las obras de arte más influyentes del siglo XX, ya que expertos del arte sostienen que esta dio inicio a lo que sería una revolución en el mundo del arte, demostrando entonces que cualquier objeto podría llegar a considerarse arte si se le sitúa en el contexto adecuado.

Sin embargo, el hecho que una creación sea nueva, innovadora o incluso única, no significa necesariamente que contenga una cantidad suficiente de expresión creativa para satisfacer el requisito de originalidad. Por tanto, lo que se puede considerar como una creación desde el punto de vista del arte, no necesariamente va a significar que lo sea desde el punto de vista del derecho de autor.

Posiblemente el impacto de la exhibición del urinario ocasionó en su momento un rechazo de ser protegido por la propiedad intelectual. Considero que lo mismo está pasando con “The Comedian” y posiblemente sea un déjà vu artístico para el cual no estamos preparados. Tanto es así, que una cuestión relevante en este caso es que se “comieron” la obra de arte, con lo que técnica y jurídicamente puede estimarse que desapareció el objeto físico de la protección de la propiedad intelectual, generándose por tanto la clásica discusión de diferenciar la obra como tal (“corpus misticum”), del soporte/objeto en que se expresa la misma (“corpus mechanicum”).

Así mismo, cabe recordar la particularidad que presentan las artes plásticas donde se combinan dos parámetros esenciales, la concepción y la ejecución, que dependen de la aportación que se haga de aquello que le impregna originalidad a la creación. Es importante esta separación porque nos permite enfrentarnos de forma diferente a realidades distintas, ya que, si en una exhibición se coloca un plátano y lo pegan a la pared con cinta adhesiva de otro color que no sea gris, ¿con esta conducta se estaría violando algún derecho de Maurizio Cattelan?, o ¿incluso se podría aducir que es un plagio artístico?.

Así, la concepción es tener la idea de colocar el plátano en la pared con cinta adhesiva, y la ejecución es pegar el plátano en la misma, surgiendo por tanto la duda, al menos del punto de vista técnico jurídico de lo qué es objeto de protección, ¿cuál de las dos conductas (concepción o ejecución) son objeto de protección?. Podría considerarse que se le brinda protección al concepto expresado de esa manera. De ahí que se puede retirar el plátano, que alguien se lo coma y se siga considerando obra. En declaraciones al Miami Herald, Lucien Terras, director de la galería, aseguró que "Datuna no ha destruido la obra. El plátano es la idea". 

Por otro lado, si algo distingue al derecho de autor de otras áreas de la ciencia jurídica, es la existencia de los derechos morales, ya que a través de ellos se ejerce la protección de aspectos que trascienden los elementos económicos o financieros. En este caso, ¿habrá renunciado Maurizio Cattelan a estos derechos cuando la realidad le exige cambiar el plátano cada ciertos días, pues obviamente este se va a descomponer y habrá que colocar uno nuevo? Y, al reponer el plátano, ¿se origina una nueva protección? ¿a partir de cuando se contaría el plazo de protección?.

El precio de esta obra es de 120.000 dólares y los compradores interesados debían tener en cuenta que no existían instrucciones para la conservación de la obra a largo plazo, cuestión que reafirma nuestra duda, ¿y si el plátano se pudre?, “Si el autor no ha dado instrucciones para que se cambie el plátano y cómo hacerlo, si se pudre, no podrá después alegar la infracción de su derecho de integridad. En ese caso, habría asumido la destrucción de la obra por el paso del tiempo (de la misma forma que un autor que hiciera una estatua de chocolate que termina derritiéndose por el calor)”(LOPEZ MAZA, nota 4).

Pero, más allá del derecho a la integridad está la circunstancia qué en este caso, siendo un producto vegetal puede ser sustituido fácilmente por otro, por otro cualquiera sin mayor distinción, no sucediendo así si fuere una obra plástica tridimensional como una escultura.

Vivimos en una sociedad donde se ha vuelto parte de nuestro día a día la búsqueda frenética de características que nos hagan resaltar y ser diferentes respecto a los demás en cualquier plano, profesional o personal, siendo “The Comedian” ejemplo de ello. Si se le considera o no un gran aporte artístico, siempre la respuesta tendrá un carácter bastante subjetivo, lo que interesa es analizar si encajan dentro de los supuestos legales que se encuentran contemplados en la normativa, para que reciban la protección correspondiente.

En definitiva el derecho de autor es omnicomprensivo y omnipresente, no solamente por su importancia cultural, económica, política o social, sino por su permanente avance o mutación, que lo hace ver como la vida misma, pues hasta un plátano llega a tener relevancia.

1. Delgado Porras, A. (1994). “ Propiedad Intelectual”, en el Curso de la OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos y su protección en el Convenio de Berna y en la Convención de Roma. Panamá.

2. Lipszyc, D. (1993). Derecho de Autor y Derechos Conexos. Buenos Aires: Unesco/ CERLALAC/Zavalia, p. 65.

3. COLOMBET, Claude. Grandes principios del derecho de autor y de los Derechos conexos en el mundo. Ed UNESCO/CONDOC. Paris 1997. p13.

4. López Maza, S. (2020).