EL SAMPLING BAJO CUERDA, SI RESULTA RECONOCIBLE.

Esta práctica, que en sus inicios simbolizaba una forma de veneración o reconocimiento y que dio lugar a un encaje, en su mayoría, negocial o de acuerdo entre los titulares de derechos, ha quedado en ocasiones en entredicho, ya quelas tecnologías de transformación de las muestras mediante filtros y modulaciones de frecuencia han ido evolucionando y resulta en muchas ocasiones irreconocible para el oído común. Por este, y otros motivos, hay quien ha prescindido de dichas autorizaciones, incorporando directamente la muestra a su obra. Por suerte para los titulares de derechos sigue habiendo oídos finos y las tecnologías destinadas a la detección de esta práctica también han sido objeto de notable avance.

Estos días vemos en prensa cómo la investigación sobre las obras de Búnbury ha vuelto a traer a la palestra el debate sobre el límite de cita o el uso inconsentido de versos de otros autores literarios en la lírica de sus obras musicales. Lo cierto es que, tanto en esa modalidad de cita como en fenómeno del sampling, surgen bastantes dilemas a la hora de abordar este límite en relación al fonograma: ¿existe la cita en la obra musical?, ¿le afecta la finalidad de docencia y fines investigadores a la cita en esta modalidad de propiedad intelectual?, ¿ha evolucionado esa finalidad a una simple interacción de la nueva obra con la citada? O ¿prima la libertad de las artes sobre el derecho exclusivo de los titulares de derechos?

Recordemos que, tanto en el art. 10 de la Convención de Berna como en el art. 5.3.d) de la Directiva 2001/29/CE, sobre derecho de autor en la sociedad de la información (en adelante DDASI), faculta a los Estamos miembros para establecer excepciones o limites a los derechos de autor, concretamente el último establece que “cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando estas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido”.

La aplicación de dicha excepción o límite al derecho exclusivo del titular ha llevado a los tribunales nacionales a realizar en ocasiones interpretaciones flexibles con respecto a la vinculación de la aplicación de límite de la cita a una finalidad de enseñanza y de investigación. No podemos olvidar que la finalidad de la inclusión de este límite obedece a una intención de equilibrar los intereses contrapuestos de los autores y sus derechos de explotación y los de los ciudadanos, y que debe ser interpretado de forma restrictiva a favor del titular pues no están pensados para amparar conductas en beneficio propio. En el particular que nos ocupa, el Tribunal Supremo alemán se cuestiona si el apartado 1 del art.24 de la Ley alemana de derechos de autor (UrhG), que permite que una obra independiente creada a partir del uso libre de una fonograma sea explotada sin necesidad de previo consentimiento del titular de este, excede o no el marco de excepción o límite del derecho exclusivo antedicho.

El conflicto de esta potencial infracción, o uso inconsentido, y la posibilidad de ampararse en el límite de la citase remonta dos década y fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del pasado 29 de julio de 2019 (caso Pelham-asunto C-476/17-).

1. Hechos

El conflicto data de 1997 cuando la mercantil Pelham difundió el título Nur Mir. Este fonograma dio lugar a un procedimiento judicial ya que, Ralf Hütter y Florian Schneider-Esleben, miembros del grupo de música Kraftwerk, autores, intérpretes y titulares del fonograma Metall auf Metall de fecha 1977, consideraban que Nur Mirincorporaba parte de su obra musical. Esta muestra, de aproximadamente dos segundos, había sido incorporada a través de la meritada técnica de sampling.

Las pretensiones de los demandantes ante los tribunales alemanes por la infracción de sus derechos afines a los derechos de autor se concretaban en: el cese inmediato de la infracción, el pago de una indemnización por daños y perjuicios, y la entrega y destrucción de los soportes que incorporaban el fonograma infractor Nur Mir.

Ante la disyuntiva sobre la posible aplicación del límite o excepción de cita a la incorporación no autorizada de un pequeña muestra (sample), límite a los derechos exclusivos de los titulares previsto en la normativa alemana, o la posible vulneración de esta práctica con respecto a los derechos afines del productor como titular del fonograma, el Tribunal Supremo alemán planteó al TJUE un total de seis cuestiones prejudiciales al respecto.

El estudio de esta cuestión por parte del alto tribunal europeo ha supuesto una revisión de los derechos exclusivos de los productores fonográficos, de los límites y excepciones aplicables a este tipo de obras y de las facultades que la ley alemana concedía a los autores y productores a la hora de incorporar parte de otras obras protegidas sin el preceptivo consentimiento de sus titulares y su pacífica o no convivencia con las Directivas 2001/29/CE y 2006/115/CE.

2. Opinión del Abogado General

Permítanme que haga un análisis previo de la opinión de fecha 12 de diciembre de 2018 realizada por el Abogado General, el Sr. Szpunar, que, de forma bastante contundente, se posicionó junto con los productores de fonogramas, cuya bandera en este caso particular sostenía Kraftwerk.

El AG da contenido a los límites en los que supuestamente se amparaba este uso inconsentido –cita- y enfatiza la importancia del equilibrio de la libertad de creación, como derecho fundamental, y el alcance de protección de los titulares.La dificultad a la hora de abordar el fenómeno del sampling estriba, en palabras del AG, en que la misma no consiste en una relación de obra a obra, fenómeno más frecuente en los derechos de autor, “sino en una relación de fonograma, producto comercial, a obra, creación artística”(punto 4),por cuanto mediante esta técnica el artista no se limita a inspirarse en la obra de otro, sino que se apropia (pese a que sea en pequeña medida) del esfuerzo ajeno y de la inversión del productor del fonograma.

Resalta que, efectivamente, el objeto de protección en relación con estos derechos afines es la protección de la inversión económica de dicha fijación (a diferencia de otras obras en las que se protege la creación intelectual del autor, con referencia al caso Infopaq). Si bien, no por ello se sujeta dicha protección a un umbral de minimis, sino quela protección se garantiza como un todo indivisible recogido en una grabación o fijación, independientemente de si la parte que se toma de la obra es sustancial o no(por contraposición a otros países como Estados Unidos donde existe una práctica más permisiva en este sentido y las limitaciones a los derechos exclusivos terminan con la aplicación de la excepción general del fair use como límite final o cláusula de cierre -punto 31-).

En cualquier caso, e independientemente de la longitud de la muestra, hay un uso sustancial de la obra sampleada y, por tanto, está sujeta a la autorización del titular del fonograma (punto 33). Es decir, la protección de estos titulares de derechos no solo se limita a aquellos casos en los que el uso infractor de la obra es total, como en los casos de piratería, sino que un uso parcial, como la autorización de uso de estas muestras, supone de hecho una forma de explotación y obtención de ingresos y por ende puede suponer una vulneración de derechos.

En este sentido, aclara el AG quela sentencia Infopaq definió el concepto de “obra” como creación intelectual propia de su autor y cuya protección alcanza tanto la totalidad de la obra como extractos de la misma (punto 35). Distinguiendo, para rebatir las alegaciones de los recurrentes, la protección de los fonogramas dela establecida para las bases de datos (cuyo derecho sui generis también se fundamenta en la protección de las inversiones). Pues, en relación a las bases de datos, el derecho de prohibición del titular se concreta en la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de la base de datos(art.7 apartado 1 de la Directiva 96/9/CE sobre la protección jurídica de las bases de datos), pero la DDASI (norma aplicable a los fonogramas) no tiene referencia alguna a que la protección o derecho exclusivo del titular de fonograma se limite a casos donde se utilice la totalidad o una parte “sustancial”, es decir, la reproducción de una simple muestra o sample puede suponer una potencial infracción.

Y, además, estima que el fonograma no debe ser considerado copia en el sentido del artículo 1, letra b) de la Directiva 2006/115/CE, de alquiler, préstamo y derechos afines, por cuanto el sampling no supone una sustitución del fonograma original, sino que crea una obra nueva e independiente de dicho fonograma (punto 50).

Con respecto al límite que ampara esta práctica en el normativa alemana y su compatibilidad con los límites de la Directiva 2001/29, recuerda que la lista de límites recogidos por la Directiva constituye una lista cerrada, con una suerte de cláusula de cierre conocida como la regla de los tres pasos que funciona como examen para el control de los límites no como un límite en sí mismo: “constituye una restricción a las excepciones y limitaciones aplicables a los derechos exclusivos. En cambio, no cabe entenderla como una autorización para introducir excepciones o limitaciones no previstas o para ampliar el alcance de las excepciones existentes, so pretexto de que no entran en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación ni con los intereses legítimos del titular de derechos exclusivos” (punto 58).

Extiende de forma un poco artificiosa el uso de la excepción de cita a las obras musicales, siempre que cumpla con los requisitos de dicho límite, difícil en este tipo de obra. Por un lado, habría de tener una finalidad de crítica y reseña de la obra citada, si bien se trata en todo caso de una interacción entre la obra compuesta y la citada a través de una confrontación u homenaje. Por otro lado, la cita tiene que hacerse de forma inalterable y distinguible, algo difícil de cumplir por cuanto la propia práctica del sampling implica una modificación y alteración para la inclusión en la ulterior obra. Por último, se tiene que indicar la fuente de la cita, lo que en el caso de la obra musical no siempre resulta fácil tanto por la naturaleza como por la forma de consumo de esta modalidad de creación en la actualidad.

Además, razona que pese a la importancia de proteger la libertad de creación y las artes, dicha finalidad no exige un límite como el previsto en la legislación alemana y que vincular dicho uso a la obtención de licencia o autorización, no supone una restricción de la libertad de las artes. Máxime cuando precisamente el fundamento de protección de los derechos afines es la inversión para la fijación del fonograma y que, efectivamente, las obras musicales que incorporan una muestra de otra creación anterior suponen una nueva fuente de ingresos para sus titulares (punto 96). En cualquier caso, admite el AG, la posibilidad de inclusión de un límite o excepción de este tipo si la ponderación de los derechos e intereses en juego lo requiere, pero recuerda que dicha tarea corresponde al legislador, no al juez.

3. Sentencia TJUE

La reflexión del tribunal hace hincapié en que los productores de fonogramas ostentan el derecho exclusivo de autorizar, o no, el uso total o parcial de sus fonogramas, por lo que la reproducción de un extracto, por muy breve que sea (recordemos que el uso de Metal auf Metal era de dos segundos) sigue siendo reproducción y entra en el ámbito del derecho exclusivo del productor, salvo si la muestra se incorpora de forma modificada y no resulta reconocible al escucharla (párr. 39). Trata de aplicar la exigencia de justo equilibrio entre el interés de los titulares de los derechos de autor y afines y la protección de sus derechos y por otro la protección de los intereses y los derechos fundamentales de los usuarios, la libertad de creación y el interés general.

Por otro lado, entiende que los límites a los derechos de los titulares recogidos por las Directivas 2001/29/CE y 2006/115/CE funcionan como numerus clausus, por lo que la limitación consagrada en la legislación alemana con respecto al libre uso y reproducción de una obra protegida cuando dicha obra no sea reconocible no es conforme al Derecho de la Unión, máxime cuando los derechos exclusivos en jaque están sujetos a una completa armonización.

Y, con respecto al límite de la cita, para terminar, vincula dicha excepción a la interacción con la obra citada, recordando que la excepción de la cita tiene como finalidad la interacción con la obra de la que se extrae: “la cita se caracteriza esencialmente por la utilización, por parte de un usuario que no es su autor, de una obra o, más generalmente, de un extracto de una obra para ilustrar un comentario, defender una opinión o incluso permitir una confrontación intelectual entre esa obra y las manifestaciones de dicho usuario” (párr. 71). Por lo tanto, no cumple los requisitos aquel uso que no permite identificar la obra de la que se trate, pero sí el uso que tenga por objetivo la interacción entre las dos obras. No obstante, no puede existir dicha interacción cuando el sample no es reconocible y, por lo tanto, de ser así, ni se trata de una cita ni supone una infracción del derecho de reproducción, primando la libertar de creación.

Por último, en el párrafo 77 establece que el contenido material de los derechos exclusivos de dichos titulares (art. 2.c de la DDASI) constituye una medida de armonización completa no limitable en la trasposición ni interpretación de dicho artículo por parte de los Estamos miembros, y que, por tanto, la reproducción de una muestra sonora, incluso breve de un fonograma, debe considerarse una reproducción de parte de ese fonograma, a menos que esa muestra sea incorporada de forma modificada y que no resulte reconocible al escucharla en cuyo caso el uso de la misma está amparado por la garantía de la libertad de las artes recogido en el art. 13 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

4. Conclusiones

Lo cierto es que existe una corriente que considera que el sampling es una forma de rendir tributo y homenaje a otros artistas y compositores que, de alguna manera, inspiran, marcan una época. Dicho uso supone una evolución artística y da lugar a una pieza original, única e innovadora, motivo por el cual defienden que debe ser lícito, alentado y libre. Sin embargo, hay otros que, en línea con la posición de los demandantes, entienden que dicho uso supone una apropiación de una creación ajena y por tanto debe suponer una infracción en tanto en cuanto no esté autorizado, postura en línea con la interpretación adoptada con el TJUE que con esta sentencia sienta el criterio de cuándo el sampling entra en la esfera de los derechos exclusivos del titular y cuando no

De una forma u otra, lo cierto es que el sampling es una práctica muy habitual (más allá del género del hip-hop y el rap donde comenzó) en la industria musical. Además, se trata de un fenómeno que, pese a que en muchos casos puede pasar desapercibido para los usuarios por resultar imperceptible para el oído medio, supone una fuente de negocio e ingresos para las compañías productoras y editoras titulares de las obras que a través de sus departamentos legales gestionan estas autorizaciones y licencias con los solicitantes e interesados. Esta forma de explotación de las obras da lugar a licencias no exclusivas de reproducción remuneradas a los titulares y en ausencia de la preceptiva autorización moviliza a los departamentos legales de dichas compañías.

Parece que la STJUE intenta dar respuesta a la problemática en cuestión con una nueva ponderación de los derechos en juego creando un equilibrio entre la protección de los derechos exclusivos y la libertad de las artes garantizada por el artículo 13 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, para aquellos casos en los que la muestra sea modificada de forma que no sea reconocible. El razonamiento de la sentencia puede resultar en ocasiones confuso pero sienta el criterio de que la práctica del sampling entra en la esfera de los derechos exclusivos del titular. Esta interpretación va a tener, sin duda, impacto en la industria de la música que confiaba en la libertad de tomar estos breves samples para crear obras nuevas y, en el caso particular de Kraftwerk contra Pelham, estaremos a la decisión final del alto tribunal alemán.