EL MONTAJE TRAS EL BESO MÁS FAMOSO DE LA HISTORIA: ¿OBRA FOTOGRÁFICA Ó MERA FOTOGRAFÍA?
- Escrito por Sara RICO CARDONA
(La autora fue estudiante de la XV Edición del Máster en Propiedad Intelectual, Industrial y NN.TT. de la UAM)
La famosa fotografía conocida como El beso del ayuntamiento (Le baiser de l'hôtel de ville) esconde detrás una historia digna de ser relatada. El beso fue capturado en 1950 por el célebre fotógrafo francés Robert Doisneau, convirtiéndose en un símbolo de amor, juventud y libertad para el entonces París de la posguerra. Pero… ¿hubo alguna preparación detrás o las casualidades existen?
Tal vez existan, pero en este caso la escena de esta fotografía no fue nada casual. Podría haber ocurrido que, mientras Doisneau tomaba un café frente al Ayuntamiento de París, fueran sus ojos deleitados por tal expresión de romanticismo y belleza y, apresurado, decidiese tomar una fotografía. Lo cierto es que no fue así si no que el fotógrafo contrató a una pareja para poder cumplir con un encargo que tenía para una revista. Así lo reveló él mismo en 1988, desapareciendo la nota más característica de la fotografía: la espontaneidad.
¿Por qué reveló la identidad de los modelos? Porque algunos creyeron reconocerse en la imagen y reclamaron los derechos pertinentes. En consecuencia, Doisneau tuvo que aclarar que Françoise Delbart y Jacques Carteaud eran realmente los protagonistas y que había un montaje detrás de la fotografía. Con tal revelación dejó de ser autor de una fotografía espontánea y pasó a ser autor de una fotografía caracterizada por un trabajo de selección de modelos, lugar, encuadre, montaje e iluminación. Es paradójico, porque habitualmente lo que los fotógrafos quieren es que se reconozca su trabajo y esfuerzo, pero en este caso el valor residía en que se concibiera como una imagen natural y espontánea. Y ello porque a ojos del espectador es más enternecedor ver esta fotografía pensando que la pasión del beso fue real y casualmente capturada. ¿Por qué hacemos revivir esta romántica historia después de tantos años? Porque entre besos y amor encontramos una parte jurídica, concretamente relacionada con la propiedad intelectual, que podría ser de gran interés para fotógrafos y apasionados de la materia. El objeto de este artículo es analizar si El beso del ayuntamiento de Doisneau, a la luz del derecho español, sería considerada una obra fotográfica o una mera fotografía.
En la legislación española, las fotografías se protegen en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI). La protección que se les otorga es mayor o menor en función de que sean consideradas obras fotográficas o meras fotografías. Las primeras están reguladas en el Libro I de la LPI titulado de los derechos de autor, mientras que las segundas, se encuentran en el Libro II bajo la rúbrica de los otros derechos de propiedad intelectual, conocidos como derechos afines.
En primer lugar, con respecto a las obras fotográficas, señala el art. 10 LPI que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas (…) h) las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía. Dichas creaciones intelectuales corresponden al autor por el solo hecho de su creación (art. 1 LPI). El autor de tales creaciones tiene el ejercicio exclusivo de los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación (…) (art. 17 LPI). Según lo expuesto, si la fotografía de Doisneau fuera considerada una obra —cuestión que será comentada más adelante—, este tendría derecho a autorizar, a modo de ejemplo, la reproducción de su fotografía en postales, la venta de dichas postales (distribución), la proyección en una pantalla como pudiera ser la de un cine (comunicación pública) o el simple hecho de dibujarla sobre un lienzo en acuarela (transformación).
En segundo lugar, en lo que respecta a las meras fotografías, el art. 128 de la citada ley dispone que quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obra (…), goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública (…). Es decir, cuando la fotografía no pueda ser considerada una obra, el realizador tendrá los mismos derechos que hemos expuesto para los autores excepto el de transformación.
Otros aspectos esenciales que diferencian estas dos formas de protección son los derechos morales, la duración y los derechos de mera remuneración. Por un lado, la LPI atribuye a los autores derechos morales sobre sus obras, concretamente, el derecho a la integridad, paternidad, divulgación, modificación, retirada y acceso al ejemplar único o raro (art. 14 LPI). Los meros realizadores de fotografías carecen de estos derechos, sin embargo sí es defendible que puedan reivindicar que su nombre figure en la fotografía (derecho moral de paternidad). Por otro lado, la duración de la protección es considerablemente mayor en el caso de las obras fotográficas —vida del autor más 70 años tras su fallecimiento—, versus la protección de 25 años que tienen las meras fotografías desde su realización o su reproducción. Por último, únicamente los autores de obras fotográficas tienen derechos de mera remuneración asociados a la existencia de límites legales como el de copia privada. Este límite afecta a las obras fotográficas insertadas en libros o publicaciones asimiladas, fonogramas y videogramas (art. 25.1 LPI). Dicho esto, cabe preguntarse el por qué de la protección de las meras fotografías y la respuesta es que, pese a carecer de originalidad, el hecho de que puedan tener un gran valor comercial, histórico o documental hizo necesario otorgarles cierta protección.
Ahora sí, procede tratar de delimitar cuándo estamos ante una obra fotográfica y cuándo ante una mera fotografía. Por un lado, para que una fotografía sea considerada una obra, debe ser original, y lo será si es una creación propia de su autor. Así lo expresa la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, STJUE), de 16 de junio de 2009, en el caso Infopaq (C-5/08). Por otro lado, una creación intelectual se atribuye a su autor cuando esta refleja su personalidad, en la medida en que el autor haya podido expresar su capacidad creativa tomando decisiones libres ya sea antes, durante o después de la toma fotográfica (STJUE de 1 de diciembre de 2011, caso Painer, asunto C-145/10).
Una explicación menos jurídica pero que condensa perfectamente el dilema entre obra fotográfica y mera fotografía es la que hace el fotógrafo Joan Fontcuberta , para quien la fotografía es una nueva manera de entender el arte, que no está tanto en el hacer como en el ver. Por otra parte, la evolución de las herramientas mecánicas y técnicas hace innecesario el aprendizaje. Todos escribimos, pero no todos somos escritores. En cambio, parece que todos podemos ser fotógrafos. Y no es eso, sólo que todos hacemos fotos. La diferencia está en las intenciones intelectuales, en las estrategias creativas, en el contexto.
Por lo tanto, no hay obra fotográfica sin originalidad, y esta puede apreciarse en la fase preparativa, como puede ser la elección de un determinado entorno en la fase de ejecución (ej.: permanecer en ese entorno hasta que el sol empiece a ponerse y conseguir un efecto de iluminación concreto) y/o en la fase de procesamiento (ej.: decidir revelar la fotografía en blanco y negro). En todos estos momentos existe la posibilidad de que el autor tome libremente una decisión y con ella aporte elementos creativos de tal calibre que plasme su personalidad y consiga la tan mencionada originalidad. Cabe mencionar que la jurisprudencia coincide en que la condición de profesional del fotógrafo, la dificultad, el tiempo invertido en la realización de la fotografía, el especial esfuerzo personal y económico empleado, el hecho de que la fotografía haya sido realizada por encargo o el destino que deba dársele a la misma, no son hechos relevantes a la hora de apreciar si existe originalidad en la fotografía (sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Pontevedra, 8 de julio de 2020).
Y acabando como empezamos, con El beso del ayuntamiento de Doisneau, ¿es una obra fotográfica o una mera fotografía? El Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, en un caso similar, aprovechó esta famosa imagen para tratar de explicar la diferencia entre obra fotográfica y mera fotografía. Así, señaló que El beso de Doisneau, que refleja a una pareja dándose un beso en las calles de París en el año 1950, podría ser una mera fotografía si se trata de la captación de una situación espontánea que en ese momento ocurría ante la cámara, sin perjuicio de la oportunidad de la toma, su perfección técnica y del valor comercial de la misma, recientemente constatado, o de una obra fotográfica si en realidad el autor «montó» la escena, con la finalidad de convertirla en un símbolo del amor y de una sociedad más abierta y liberal, eligiendo lugar, personajes, pose, iluminación, contraste y otros elementos de la fotografía o alguno de ellos (sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid, de 27 de septiembre de 2005).
Pues bien, llegados a este punto procede concluir que Doisneau, con su elección de modelos, decisión de la pose, del momento y del entorno, lo que capturó fue una obra fotográfica. No obstante, ¿si realmente hubiera sido tomada de manera casual, espontánea y sin preparación, podría considerarse también una obra fotográfica? Al respecto, parece que el mencionado Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid opinaría que, si la imagen es espontánea y sin preparación, debe ser calificada de mera fotografía. Pero lo cierto es que de lo expuesto hasta ahora se desprende que la preparación previa no debe considerarse un requisito sine qua non para que exista originalidad. El elemento estrella debe ser siempre que en la imagen a retratar se refleje la impronta personal de su autor. Así, ni la preparación implica originalidad ni esta desaparece porque exista espontaneidad. Ello nos lleva a responder a la pregunta planteada en el sentido de que El beso del ayuntamiento siempre fue una obra fotográfica ya que, fuera espontánea o preparada, hubo una toma de decisiones libres por el autor que dio lugar a un resultado original.
En cualquier caso, deberá examinarse cada supuesto concreto, ya que enumerar una lista de requisitos que, cumplidos, impliquen la existencia de originalidad, es complicado. Y ello debido a la disparidad de situaciones y de conclusiones a las que llegan los tribunales en estos asuntos. Disparidad que, en cierto modo, es razonable y se explica por la existencia del factor humano y por la subjetividad con la que inevitablemente los jueces ven a través de sus ojos, su pasado, sus experiencias y sus gustos, cada fotografía.